司法解释权不能突破立法权
—评“两高”有关刑事诉讼法的司法解释
雷学俊

立法权是一个主权国家的基本权利，包括立法解释权和司法解释权。我国司法解释权在法律适用上发挥的作用是不可低估的，也正如此，防止和杜绝司法解释权突破立法权就尤为重要。
笔者注意到，1996年3月17日全国人民代表大会第四次会议通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》后，1996年12月20日最高人民法院作出了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（试行）；1997年1月15日最高人民检察院作出了《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》（试行）；1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》；1998年6月29日最高人民法院又公布了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》。比较《刑事诉讼法》与最高人民法院的前后两个《解释》，单究条款，《解释》的条款分别比《刑事诉讼法》多117条和142条。一部《刑事诉讼法》两家有司法解释权的司法机关，甚至没有司法解释权的部门也分别或联合就执行《刑事诉讼法》作了“解释”。让我们想信和注意到《刑事诉讼法》是一部十分重要的法律，是奠定中国刑事诉讼的基石。
比较《刑事诉讼法》第162条与最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条，笔者发现，最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第（二）项：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定突破了《刑事诉讼法》第162条规定，其弊大于利，应予取消。
首先，最高人民法院的《解释》第176条第（二）项背离了《刑事诉讼法》第162条第（三）项的精神。《刑事诉讼法》第162条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这里的“证据”不足，不能认定被告人有罪，就是侦查机关侦查，检察机关检察收集的证据，经人民法院审查，不能证明被告人涉嫌犯罪的罪名。犯罪是一种行为，罪与非罪，此罪与彼罪，是以证据来确定，包括主、客观证据，主观证据来自于被告人的供述，客观证据来自于犯罪过程。因此，指控罪名与犯罪构成并不是独立的。用此罪的证据判决彼罪的刑罚，显然不是《刑事诉讼法》第162条规定的立法本意。
其次，《刑事诉讼法》是程序法，规定了侦、检、控、辩、审、判、执七个环节和程序，对有罪与无罪的判定，均应按这七个环节和程序判定，这在《刑事诉讼法》第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪”的规定中给予了明确。人民法院虽是最终裁判机关，但无权省减这七个环节和程序径直作判决，这样《刑事诉讼法》规定的程序就失去了权威和意义，凸显了人民法院执法主体突破立法的错误作法。
第三，最高人民法院《解释》第176条第（二）项直接违背了《刑事诉讼法》规定管辖程序，按此规定，法院的审判权替代了公安（检察）机关的侦查权、检察机关的检察权。因为有《刑事诉讼法》管辖的程序规定才有效防止和保证了犯罪嫌疑人（被告人）的利益不受侵犯，法院审判对证据的甄别主要程序就是审查（甄别）证据来源的合法性，若法院对管辖错误收集的证据不否定，显然否定了《刑事诉讼法》对管辖的规定，助长了跨管辖非法取证或羁押人犯的违法行为。势必形成公安机关可以立案侦破国家机关工作人员职务犯罪，检察机关可以立案侦破一般刑事犯罪的混乱状况，因为，最终是人民法院以“罪名”不当而“说了算”。
第四，最高人民法院《解释》第176条第（二）项，不仅违背《刑事诉讼法》，且还涉嫌违背《宪法》。被告有权获得辩护是《宪法》规定的公民民主权利。为执行和落实这一规定，《刑事诉讼法》规定在侦、检、控、辩、审五个环节被告人（犯罪嫌疑人）都有辩护权，这种辩护权由于阶段不同（环节不同），其针对性是单一和特定的。被告人（犯罪嫌疑人）没有义务证明自己无罪，包括证明自己行为不构成此罪与彼罪。经侦查机关侦查，检察机关检察，人民法院审理，法律规定犯罪嫌疑人、被告人只能对侦查、指控的涉嫌罪名进行辩护，没有允许对可能涉嫌的未指控犯罪进行辩护。最高人民法院《解释》第176条第（二）项直接地剥夺了被告人的辩护权。
第五，究其形成最高人民法院《解释》第176条第（二）项的成因，笔者以为原因之一是我国司法实践中长期注重政权利益，忽视人权利益的反应。《刑事诉讼法》第162条第（三）项是全国人大推进依法治国、保障人权的重大成果之一，是罪刑法定，疑罪从无的司法保障。“错放”与“错判”取舍是司法的游戏，所反应的是一种价值取向和刑事诉讼理念。我国刑事立法及司法中长期“打击”居首，“教育挽救”被列为“辅”，因而不放纵犯罪并利用一切手段打击犯罪，成为立法层默示、司法层追求的一种行为，故而，损害了立法权，助长了司法权突破立法权。《刑事诉讼法》作为惩处犯罪，维护国家利益的基本程序法，必须且只能保证其在公正的情况下进行惩处犯罪；失去程序公正，就必然失去实体公正。
取消最高人民法院《解释》第176条第（二）项，是维护立法权的需要，是维护人权的需要，没有必要担心因此放纵了“罪犯”给社会增添了一份“危险”。事实上，广东孙志刚收容被害案，直接导致国务院废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。该《办法》制定之初是维护社会秩序（城市为主），防止给城市增添压力影响形象。国务院废除该《办法》后，制定了与遣送方式完全相反的救助措施，对城市无助人员实行救助，据统计城市并实行救助使救助所“人满为患”。威慑犯罪是指对犯罪的准确界定，对犯罪活动的及时查处，对犯罪行为的审判透明和公正，且不受任何因素影响和左右，故而才产生遵纪守法的良序。《刑事诉讼法》就是一部这样的法律。基于此，笔者认为必须取消最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第（二）项。

首发《律师文摘》总第十一期