来源：人民法院报

内容提要]自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院在1984年4月16日与最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的基础上，又于1998年4月17日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而，在具体适用该解释时，就某些问题仍然会时常发生争议。笔者作为一名司法实务工作者,针对审判实践中遇到的大量的新型的自首司法认定问题,做一些分析和讨论，以对司法实践有所助益。本文论述了自首制度在司法实践中具体适用中存在的一些疑难问题和不同观点，并提出了自己的见解。（全文约7800字）

（以下为正文）

一、现行自首的含义以及自首制度体现的价值

自首制度，亦称自首从宽制度，是当今世界各国刑事立法中普遍采用的量刑制度之一。因其具有鼓励罪犯自动投案、改过自新和分化瓦解共同犯罪人以及减少国家刑事司法成本等多方面之功效，历来受到各国刑事立法与司法所重视。

自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度。[1]所谓刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益。所谓刑法宽容，是指国家政治制度中应具有的一种公正的容忍品格。[2]

当今我国立法者对自首制度加以继承和拓展，其他国家也在刑法中明文规定，是什么原因使其具有如此强大的生命力?笔者认为，其生命力直接源于其所蕴含的价值。价值是客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体的需要及其发展的某种适合、接近或一致。[3] 价值是法律的核心、灵魂，决定着法律在一个社会中的命运。法律正是因为其价值取向的合理性，才可能或必然拥有跨越时空的意义。价值的核心问题之一是价值评价。评价表明在主体和客体之间一定的价值关系中，客体是否能够或已经使主体的需要和愿望得到满足，客体是否适合主体的需要并使主体意识到这种适合。[4]那么，自首制度是否适合主体的需要呢?答案是肯定的，自首制度体现了公正价值，效益价值，对刑罚目的的实现具有重要意义。

公正，也称公平、正义，是哲学、伦理学、经济学、法理学的古老范畴。“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”[5]刑罚制度是作为公正而出现的，自首制度也是如此。自首制度的公正价值体现在它受到报应的制约，不是与报应毫无关系。刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”可见，对于自首者并非无视犯罪的社会危害性一律免除处罚，而是根据案件的具体情况，有的从轻，有的减轻，体现了刑罚发动的报应根据。这是因为，尽管自首是有利于社会的行为，但毕竟无法弥补给社会造成的危害，故“只足以在一定程度上否定其基于犯罪之恶而应受的恶报，而不足否定其基于犯罪之害而应受的恶报，从而不足以从整体上否定犯罪人基于犯罪的害恶性而应受恶报的质的规定性。”[6]自首制度，如果不问案件具体情况就认定有罪可以不罚，那么就丧失了其存在的正当性。另一方面，刑罚领域中的“报应”一词尽管主要是“恶有恶报”的意蕴，但因报应本是“恶有恶报，善有善报”的简称，故并不意味着善有善报的观念不对刑罚产生影响。犯罪人犯罪后投案自首，是社会所欢迎的善行，因“刑罚不可能以不具有惩罚性这一质的规定的方式来显示对犯罪人的善行的善报即奖赏，只能以缓和惩罚的严厉性的量的规定的方式来表达这种奖赏”。[7]对自首犯与非自首犯不一视同仁与不同事物区别对待的公正观念相吻合。自首制度的公正价值还体现在它符合罪刑相适应原则。

效益是减去投入后的有效产出，表现为以较少的投入获得较大的产出。[8]现代社会追求效益已成为一种普遍而又重要的观念。它几乎要求我们做任何事情都要关注效益，甚至是取得最佳效益，利用刑罚打击犯罪也不例外。因为刑罚作为对犯罪的惩治手段，并非无本万利，而是需要一定的物质支撑。所以要取得刑罚遏制犯罪的最佳效果必须缩小司法成本，这在犯罪率居高不下，大案要案持续攀升的现状下，显得更为重要。犯罪分子自首于司法机关，如实供述自己的主要犯罪事实，则能使案件及时大白于天下，减少 司法讼累，为司法机关顺利地进行侦查、起诉、审判提供了方便。总之，自首制度能使司法机关以较少的人力投入、物资消耗获得多破案、破大案的丰厚利润。“刑罚跟随犯罪来得愈快，它们之间的间隔愈小，刑罚就愈公正，愈有益处”[9]，愈收到一般预防之效。自首从宽处罚对每个犯罪分子的诱惑力都是极大的，利已的动机产生了利他的客观效果。这正是其效益价值所在。

总之，自首制度集中体现了刑罚裁量中的公正价值和效益价值，自首制度的运用对实现一般预防和特殊预防的刑罚目的具有重大的意义。

二、一般自首的认定

从法律规定来看，成立一般自首必须具备两个条件，即自动投案、如实供述自己的罪行。这要求归案人对自己的犯罪行为有一定的认罪表现和悔罪态度，也就是要求其对自己的犯罪行为有一个正确、自觉的认识。刑法学理论通说认为，除自动投案、如实供述自己的罪行外，还要求归案人愿意接受国家审判。从法律规定及有关司法解释来看．成立自首还必须符合一定的时间要求。笔者认为，成立一般自首的时间应在作案后到归案前，具体来讲，即在作案后、犯罪嫌疑人接受讯问、被采取强制措施前。根据最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，就是在犯罪事实发生后、犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，向公安司法机关投案。这里特别说明的是，上述《解释》中规定的“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”，视作自动投案。笔者认为对这种情况应理解为在作案后、归案前在逃的犯罪嫌疑人，在被通缉、追捕过程中自动投案这种情况，而不应包括归案后又脱逃，在被通缉、追捕过程中自动投案这种情况。

对于理解自动投案这个问题上，笔者认为报案应视同投案；投案后又反悔，继而逃走并不能认定投案；投案对象应当作扩大性理解，送亲属归案应在符合一定条件的情况下视同为自首；公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的应当属于投案。

对于如何认定如实供述自己的罪行，笔者认为如实供述应当是指供述自己的主要的和关键的犯罪事实，不排除犯罪嫌疑人基于自己的认识所作的辩解；投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不应当视为自首；投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，也不应当视为自首。

三、司法实践中存在较大争论的自首法律适用的几个问题的探讨

（一）因不能成立的犯罪被司法机关传唤，供述司法机关尚未掌握的其他犯罪可否认定为自首？

审判实践中，如抢劫犯罪嫌疑人因涉嫌抢劫犯罪被司法机关传唤，尚未采取强制措施。经过审查发现司法机关已经掌握的涉嫌抢劫犯罪事实不能成立，但在讯问过程中，犯罪嫌疑人供述出司法机关尚未掌握的的盗窃犯罪，那么该行为能否认定为自首呢?我们知道，严格意义上的自首应当具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。但上述案件中，嫌疑人不具备自动投案的条件，因为在其如实供述司法机关尚未掌握的盗窃犯罪之前，已被司法机关以另外一个案件传唤到案，而据以传唤其到案的犯罪事实经审查却不能成立，在这种情形下对甲供述后一犯罪事实的行为能否认定为自首呢?高法《解释》中没有涉及对这种情况的处理。笔者认为，虽然被司法机关传唤到案，但因居以传唤其到案的犯罪不能成立，而其它的犯罪司法机关尚未掌握，因而至此司法机关应对嫌疑人作出终止诉讼程序的决定，嫌疑人就应视为是自由的。在这种状况下，嫌疑人的供述行为实际上已经隐含了自动投案的成分，是新的诉讼程序的正式启动，因此应认定其行为就是自首。这里要强调的是，虽然从表象上看甲的供述是发生在正在进行的诉讼程序中，但实质上传唤所依据的犯罪不能成立，就标志着由该传唤所引起的诉讼程序的终结。甲的供述是含自动投案和如实供述犯罪事实两个内容的，由此又启动了新的诉讼程序，而不能将后面程序的进行视为第一个诉讼程序的继续。同样，笔者认为因不能成立的犯罪而被司法机关立案、讯问或采取强制措施，又供述司法机关尚未掌握的其它犯罪的，因其先行程序的非难性，而应追认其供述犯罪行为的自首性质。

（二）共同犯罪中各共犯供述司法机关尚未掌握的犯罪事实时间不一，如何认定自首 ？

如共同犯罪中甲在接受讯问时向司法机关供述了尚未被掌握的甲乙共同实施的另一宗抢劫犯罪事实而犯罪嫌疑人乙在接受讯问时也向司法机关供述了同一抢劫犯罪事实，但乙的供述比甲的供述晚了一个多小时，那么对乙的供述行为能否也认定为自首呢?笔者认为应区别情况进行分析。如果司法人员在讯问了犯罪嫌疑人甲并获得甲的供述后，再接着讯问犯罪嫌疑人乙，司法人员没有发生更换，那么对乙的供述行为就不能认定为自首。因为在讯问完甲后，司法机关对甲乙二人实施的共同抢劫犯罪事实已经掌握，乙再作供述已不具备自首的时机。如果对甲乙二人的讯问是由不同的司法人员同时分别进行的，甲供述犯罪行为后，讯问甲的司法人员并没有将这一情况向讯问乙的司法人员进行告知或透露，对乙的供述行为就应认定为自首，而不能以讯问甲的司法人员就可以代表司法机关为由认为司法机关已经掌握了乙所供述的犯罪，从而对其自首情节不予认定。这与最高人民法院司法解释的精神是相符的。最高人民法院以法研[2003]132号《关 于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题》答复河北省高法《关于如何理解和适用 “如实供述司法机关尚未掌握的罪行”的请示》时指出：对于犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃至异地，其罪行尚未被异地司法机关发觉，仅因形迹可疑，被异地司法机关留置盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。在这个答复中，司法机关限定为对其实施留置盘问、教育的异地司法机关，而没有扩大到已经掌握其犯罪事实的当地司法机关，可见司法解释是采取了有利于嫌疑人的国际通行做法。在这样的司法解释精神指导下，上述案件中只要对甲乙进行讯问的司法人员不同，且甲的供述情况没有告知讯问乙的司法人员，那么对乙的如实供述犯罪事实的行为也应以自首论。

（三）在“双规”和行政执法机关查处案件期间的坦白交代能否认定为自首 ？

“双规”是指对有违法犯罪嫌疑的党员，在纪委规定的时间规定的地点交代问题。要认定犯罪嫌疑人、被告人交代的行为是否成立自首，不能拘泥于犯罪嫌疑人、被告人向那个机关投案或交代犯罪事实，关键要看这种投案和交代的行为是否符合自首的立法本意，并要与其进入司法程序和在司法机关的表现联系起来。从司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人向纪检监察机关投案、交代的行为能否认定为自首，应区分不同的情形：

1、犯罪嫌疑人、被告人在“双规”期间，主动向纪检监察机关交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实。纪检监察机关将其本人和所交代的犯罪事实移交有关司法机关，这反映了犯罪分子的人身危险性的降低和司法效率的提高。在犯罪嫌疑人、被告人向司法机关供述时，没有推翻其在纪检监察机关的交代，并且没有逃跑等行为，愿意置于司法机关的控制之下，接受审判，应当认定为自首。

2、犯罪嫌疑人、被告人被“双规”后，如实向纪检监察机关交代纪检纪检监察机关已经掌握的问题。犯罪嫌疑人、被告人在被动归案后，向司法机关如实供述司法机关已经掌握的犯罪事实，只能认定为坦白，而不能认定为自首。但是，“双规”期问，犯罪嫌疑人、被告人毕竟没有进入司法程序，“双规”不能等同于刑事强制措施，纪检监察机关掌握了其犯罪事实还不能等同于司法机关已经掌握了犯罪事实，而且其在纪检监察机关的交代还不能称为犯罪嫌疑人、被告人的供述。因此，从鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔改和节省司法资源的角度，只要其在“双规”期间不逃跑，接受移送司法机关处理并最终接受审判，可以视其为自动投案，其不推翻在纪检监察机关的交代，可以视其为“如实供述”，应当认定为自首。

3、犯罪嫌疑人、被告人主动向纪检监察机关投案或被动被“双规”并如实交代了自己的犯罪事实，或在被“双规”期间主动向纪检监察机关交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，但在“双规”期间，或移送司法机关期间，或在司法机关控制后逃跑的，这种情形下，反映其不愿真心接受处罚，人身危险仍然较大，而且也没有节省司法资源，因而不宜认定其先前的行为是自首。然而其逃跑后又能主动向纪检监察机关或司法机关投案，并不推翻先前向纪检监察机关的交代，其行为仍然符合“自动投案”和“如实供述犯罪事实”的要件，可以认定是自首。

4、犯罪嫌疑人、被告人主动向纪检监察机关投案，或被动被“双规”并如实供述自己的犯罪事实，或在“双规”期间主动向纪检监察机关交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，但在移交司法机关后，推翻其先前向纪检监察机关交代的事实。这种情形下，因为其先前的交代不是向司法机关的供述，不能作为证据使用，增加了司法资源的投入 ，反映其并不是真心悔改，不能认定为自首。

（四）共同犯罪案件中犯罪嫌疑人自首的认定问题

《解释》第1条第二项中规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。第六条则规定：共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。从以上规定可以看出，二者存在着不能克服的矛盾。前者规定的是共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行、所知的同案犯，主犯供述所知其他同案的共同犯罪事实，以自首论，在量刑时可以按从轻、减轻或者免除的自首处罚原则来处理。后者规定的是共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人到案后揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚，而不能以自首论。两者的区别在于：1、前者不要求犯罪嫌疑人供述犯罪事实时已经在案，后者则要求其“揭发”同案犯共同犯罪事实必须发生在到案后；2、导致的结论不同，前者以自首论，在量刑时可按自首制度的从轻、减轻或免除刑罚原则进行处理，后者则只能以酌定可从轻处罚来处理。相同处在于：1、都是规定共同犯罪案件中的供述同案犯共同犯罪事实行为的处理；2、所供述的共同犯罪事实的范围应当没有区别。因为所谓共同，即应是其与所供述或揭发的同案犯共同实施的犯罪。但是这样就导致以下问题：1、前者没有要求共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人是否必须到案，也即这一规定应当包含后者所规定的共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人到案的情形，而且无论“供述”还是“揭发”的对象即同案犯的共同犯罪事实的范围也没有区别，但在处理结论上却完全不同，造成了逻辑上的混乱和司法处理的显失公正；2．《解释》第六条的规定从逻辑上完全排斥了第二条和第四条关于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的犯罪分子在如实供述司法机关尚未掌握的其它犯罪事实的行为的处理规定，造成了认识分歧和司法操作的困惑。因此，为了消除分歧，统一认识 ，便于司法操作并解决逻辑混乱的问题，笔者建议取消《解释》第六条的规定，在保留第一条第二项共犯自首应供述的犯罪事实的范围的基础上，按照立案后未采取强制措施和采取强制措施、已宣判的自首情形的规定，来区别情况认定共同犯罪案件中的自首问题，以实现司法的统一有序与合理。

（五）对亲属协助抓获犯罪嫌疑人的自首的认定问题

对亲属协助司法机关抓获犯罪嫌疑人的能否视为自动投案问题，在司法实践中多以没有法律规定，对犯罪嫌疑人不视为自动投案，尽管如实供述，但不能认定为自首。这种认识不符合自首制度的立法目的，而且在司法实践中存在很多弊端。首先，这种认识与自首制度立法目的相悖。自首制度的目的在于感召犯罪嫌疑人主动投案和鼓励更多的犯罪嫌疑人的家长、亲友促使犯罪嫌疑人归案。对近亲属协助配合公安机关抓获犯罪嫌疑人的，不视为犯罪嫌疑人自动投案，有悖于自首制度的立法目的。其次，这种认识不利于公、检、法机关形成打击犯罪的合力。公安机关在做思想工作时，常常对犯罪嫌疑人的家长、近亲属承诺如果他们协助抓住犯罪嫌疑人就对犯罪嫌疑人从轻、从宽处罚。但检法两院以没有法律依据为由不予认定，造成公检法之间的相互扯皮，难以形成打击犯罪的合力，也影响了司法机关在群众心目中的形象。再次，这种认识挫伤了犯罪嫌疑人的家长、亲友支持司法工作的积极性，认为公安机关欺骗他们，影响了司法机关在群众心目中的形象。另外，这种认识不利于犯罪人亲友促使犯罪人投案。逃犯即使外逃也和他的家人、亲友可能保持联系。如果对近亲属积极协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，不视为犯罪嫌疑人自动投案，这些人就可能知情不举，这不利于从犯罪嫌疑人的家长、亲友中获取更多的线索和证据，及时侦破案件，有可能使逃犯在社会上继续实施犯罪，影响社会稳定。

（六）过失犯罪后为减轻犯罪后果，客观上不能及时报案的自首认定问题

在审理交通肇事、失火等一些过失犯罪案件中，经常会碰到这样一些情形，犯罪嫌疑人为了减轻犯罪后果，积极采取措施抢救伤者或财产，未能及时报案而被抓获。对肇事者的积极施救行为能否认定为“准投案”，若其在一审期间如实供述犯罪事实的，能否以自首论。在司法界和理论界有较大的分歧。在司法实践中，往往把肇事者肇事后是否拨打了报警电话“110”、“119”或者“120”作为衡量其是否自动投案的惟一依据，这种做法缺乏合理性。对交通肇事、失火等案件而言，肇事后不逃跑，积极保护现场、抢救伤者或财产，在事故现场等候公安人员处理的行为，应当视为自动投案，若肇事者经公安人员盘问后能如实供述肇事经过，就应当视为自首。理由如下：首先，认定其为自首，符合自首制度设立目的。设立自首制度，目的在于鼓励犯罪嫌疑人主动归案，悔过自新，尽可能降低司法成本，提高破案效率。认定自首有利于实现自首制度的立法本意。其次，认定其为自首，与该犯罪行为特征相符合。过失犯罪嫌疑人犯罪后，不是先投案以减轻自己罪责，而是抢抓时机减轻犯罪后果，这种行为显然比犯罪后先投案以保全自己利益而置危害后果于不顾的行为的社会危害程度小得多，故应视为自动投案。这样做还可以防止故意规避法律，打消过失犯罪嫌疑人“先人后己”的思想顾虑。再次，认定自首，与行为人主观心理相符合。过失犯罪嫌疑人虽未向司法机关投案，但他积极施救的行为可以视为他向“法律”投案。这些犯罪嫌疑人在犯罪后，不是图一己私利，而是抢抓时机减轻犯罪后果，说明其主观恶性小，也没有逃避法律的企图，视其为自动投案与法律规定自首的精神完全相符。综上所述，过失犯罪后为减轻犯罪后果，积极保护现场、抢救伤者、财产，并能如实供述事情经过的，即使客观上不能及时报案，也应当认定为自首。

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[1]姚华、衣家奇：《自首制度的立法完善与刑事政策分析》[J]，<人民检察)2006年第4期。

[2]陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2003年出版，第83页。

[3]李德顺《价值论>，中国人民大学出版社 1987年版，第 13页。

[4]陈兴良《刑法的人性基础》，中国方正出版社 1996年版，第267页。

[5][美]罗尔斯《正义论>，中国社会科学出版社 1988年版，第1页。

[6]邱兴隆《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社 1998年版，第17页。

[7]邱兴隆《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第18页。

[8]卓泽渊《法的价值>，法律出版社1999年版，第205页。

[9]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院出版社 1982年版，第56页。