徐京发  检察日报

    案情:陈某为偿还债务，萌生设赌局诈骗他人钱财之意，后与龚某、任某商量行骗邹某。2010年8月18日，陈某对邹某谎称佩戴一种眼镜可以看到对方的牌，邹某信以为真。陈某在某街道眼镜店为邹某配了一副，两人一同来到陈某家中，与陈某、龚某、任某进行赌博。在赌博过程中，因邹某所戴的眼镜导致视线模糊，陈某、龚某、任某趁机做手脚，至次日凌晨6时许，邹某被骗输掉人民币245万元，并写下欠条。随后，陈某多次催讨赌债。同年9月7日，邹某付给陈某人民币50万元。

    分歧意见:对于陈某的行为如何定性，存在以下不同意见。第一种意见认为，陈某的行为构成赌博罪。主要理由是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》)规定:“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”第二种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。

    评析:笔者同意第二种意见，理由如下:

    第一，《答复》有特定的适用范围。最高人民法院作出《答复》的情形是针对以下情况:一是行为人设置圈套的地点一般是在人流较多的公共场合，如车站、码头、闹市等;二是行为人诱骗的对象为不特定人群，如行人、游客;三是赌资较小，符合以上三点的一般应以赌博罪定性。之所以把符合上述三点的行为认定为赌博罪，主要是因为上述行为多发生在公共场合且针对的是不特定人群，侵害的客体是正常的社会管理秩序。本案中，设置圈套诱骗参赌的对象是特定的，侵害的客体也只是邹某的财产权利，并不属于《答复》中所指的行为。

    第二，本案陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。诈骗的本质在于虚构事实使被害人陷于错误认识而“自愿”交付财产。而赌博是指以财物进行博彩的行为，真正意义上的赌博，输赢有一定的概率性，结果无法预料。因此，如果行为人出于非法占有他人财物的动机和目的，实施了诱使他人参加假赌博，并在赌博中弄虚作假骗取他人钱财的行为，则输赢结果不具有任何偶然性，被害人因此而误认为运气不佳“自愿”按照赌博规则交出钱财的，属于以赌博为名，行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的构成要件。换言之，如果行为人纯粹以赌博为诱饵，针对特定被害人设计圈套而占有钱财，属于以赌博为诈骗手段的诈骗行为。本案中，陈某的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。

    第三，虽然本案中赌博行为是为了实施诈骗犯罪的手段行为，但是两者之间不构成牵连犯。牵连犯是指行为人出于一个犯罪目的，所实施的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为触犯不同罪名。牵连犯要求所实施的数罪均单独构罪。就本案而言，陈某不符合聚众赌博、以赌博为业、开设赌场这三种赌博罪的客观行为，所以不构成赌博罪，且本案中“赌博”已经失去了输赢或然性的特征，不属于真正意义的赌博。故陈某的行为仅仅构成诈骗罪。(作者单位:浙江省慈溪市人民检察院)