一、我国确定刑事证据规则的必要性

    证据是证明案件情况的一切事实，证据问题是诉讼中的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用进行。刑事诉讼中的证明是运用证据资料按照逻辑思维来表示或判定事物的真实性的过程，它是一种人的主观理性思维判断活动。这种理性的思维活动，反映了法官对证据、证据与案件、证据与证据之间关系的认识过程。由于这种认识过程是主观反映客观，主客观相统一的过程，因此为了防止主观臆断，保证判断的准确性和可靠性，对于证据的取舍与运用不能不受某些规则制约。这些规则在法律上的体现即为证据规则。因此证据规则是指在收集证据、采用证据、审查核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则，其核心是证据的可采性问题。

    我国过去的刑事审判采取法官职权推进方式，因此少有证据规则。随着刑事诉讼法的修改，在很大程度上改变了原刑事诉讼中职权主义做法，借鉴了当事人主义的某些做法，形成了以职权主义传统为基调，吸取当事人对抗制因素的“控辩式”诉讼模式。在庭审中控辩双方对抗力度加强，举证由控辩双方进行，对双方的举证如不设立严格具体的标准和规则，则当事人难免随意使用证据使庭审调查的范围无限扩大，导致拖延诉讼，模糊争议要点，甚至造成真假难辨的后果。因此必须要求相应的证据规则，才能保证查明案件事实，确保司法公正。因此确立必要的证据规则 ，对于实现庭审的有序化，保证刑事诉讼科学高效地运作具有十分重要意义。而且确立科学的刑事证据规则，对保证诉讼的程序公正和实体公正，加强对人权及其他重大社会利益的保护具有重大意义。

    二、确立我国刑事证据规则

    在我国的刑事诉讼中应确立什么样的证据规则，应当考虑到以下两点：

    1、充分尊重体现证据运用的一般规律以及“控辩式”诉讼要求的证据规则，大胆借鉴国外的成功经验。由于我国刑事诉讼向控辩式模式转化，国外经过长期理论探索和经验所认可和确立的证据规则 ，在一定程度和意义上可为我们所借鉴和吸收。这些规则不仅反映了对抗制诉讼的要求，也体现了发现客观真实的一般规律。而且我们需要将一些法律规范和一些实际做法上升为具有普遍指导意义的法律规则，同时适当适应制度的变化确立某些新的规则。

2、应考虑我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性，结合我国的司法实际情况确立我国的刑事证据规则。我国现行刑事诉讼庭审方式并非典型的对抗制，仍然存在较大程度的法官职权运用，因此对证据规则的要求应具有较大的灵活性，而且我国刑事诉讼制度运用的客观条件和环境尚有等优化，过分严格的规则要求实际上难以执行，如果强求确立和执行，将会损害刑事诉讼制度运行的整体效益。

    基于以上考虑，笔者以为，我国在刑事诉讼中应确立以下规则：

    （一）非法证据排除规则

    非法证据排除规则是指不按法律规定的程序和要求，以非法手段获取的证据应当予以排除，不能作为定案依据。由于非法取证对基本人权损害极大，遭到世界各国刑事证据法的普遍禁止。我国刑事诉讼法第四十三条所规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，就是关于非法证据排除规则的法律规定。这一规则的核心在于只要收集证据的手段是非法的，即使收集到的证据是真实可靠的也非诉讼上的证据，没有任何使用价值，应当在适用时予以排除。

    非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，从根本上讲是一种价值选择。如果允许将非法取得的证据作为定案根据，对查明案件事实、实现国家的刑法目的是有益的，但这是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治。这就体现了现代刑事诉讼中追求的实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障基本人权两大目的的尖锐对立。

    非法取得的证据材料，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制与保障人权的需要，不同国家之间在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在着许多差异。不过随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识的提高，各国对违法取证危害性的认识也日趋深刻，并在一些原则问题上达成了共识。美国根据“毒树之果”的理论排除以非法手段获取的证据，因为它会鼓励警察的违法行为，纵容对公民隐私权、住宅和人身不可侵犯权等权利的侵犯，破坏法制。而英、法、德等国并不排斥违法取得的物证，而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，进行利益权衡，同时赋予法官一定程度的对证据取舍的自由裁量权。

  非法证据排除规则有利于遏制非法取证行为，切实保障诉讼参与人的权利，但其主要是为了制止国家机关的违法行为，防止国家权力对个人权利的侵犯。把非法证据排除在诉讼证据之外，否认它的证明效力，从证据是否能被运用于证明案件这一最终目标上，反向制约了司法人员收集证据的行为，有力地抑挫了非法取证的积极性，迫使司法人员放弃非法取证行为。如果只是从法律上禁止非法取证行为，但却容忍非法取证行为的结果，承认非法取证的证明效力，那么遏制非法取证只能是一种善良的愿望，不可能成为现实。

    但是在我国刑事诉讼中，对违反法定程序收集的证据一律抹煞其证据效力是不适当的。对刑事诉讼法第四十三条规定范围之外的其他违法方法取得的证据，能否予以排除呢？刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释都没有作出明确规定。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小瑕疵而重大犯罪丧失定罪条件，无疑会因小失大，不合情理。加之我国刑事诉讼法对搜查、扣押的程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。因此从目前情况看，非法证据排除规则在我国刚刚确立，可以着重排除刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的证据。但随着国家民主与法制的发展，公民的人身自由权、通信权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯权等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护也应加强，使调查收集证据严格依照刑事诉讼法的规定进行，使法律不至于成为一纸空文。

    （二）相关性规则

    相关性是指证据必须与案件的待证事实有关，从而能够证明案件的待证事实的属性。我国刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答，但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，第一百五十六条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”这些法律规定，确立了我国刑事诉讼证据运用的相关性规则。

    证据相关性含义包括： 1、只有与案件事实有客观联系的事实才能成为证据，正是由于这种联系它才对案件证明产生作用，成为案件的证据。2、证据应与案件的基本事实相关。在刑事案件中，是指关系当事人是否犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等，与这些基本事实无关的证据材料被视为无相关性。3、与案件事实的联系是广泛的、多样的客观联系。客观联系归纳起来可以分为两类：一是必然的因果联系，即客观事实是刑事案件发生的原因，或者是刑事案件导致的结果。二是非必然的条件联系，即刑事案件是在特定的客观情况下发生的，这种特定的客观情况即不是引发案件的原因也不是案件造成的结果。4、只有那些与案件有客观联系又能够证明案件真象的事实才，才具备了证据的相关性。

  对是否具有相关性的判断难以求助于某项统一的标准，因为相关性实际上是一个经验事实问题，也就是说，对某一证据材料或某一证据材料的某一项内容是否具有相关性，其判断主要是依据裁判判者的经验。在英美诉讼实践中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如被告人的品格原则上被视为不具有相关性，也就是说“一次做贼，永远是贼”的逻辑在法律上是不被承认的。但如果凭一般经验判断这些品格证据有助于证明被告人用案的动机、作案的手段、作案的可能性等问题的话，原则上应不予排除适用。

    （三）传闻证据排除规则

    传闻证据排除规则是指传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。传闻证据是指证明人在审判期日外对直接感知的事实或在审判期日就他人所感知的事实所作的陈述笔录或转述。传闻证据排除规则是直接审理主义的结果，是为了确保证人陈述的真实性，因为传闻证据具有很大的误传的危险性，不足以采信。我国刑事诉讼法第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人和被害人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这一规则一方面要求证人作证不得以道听途说无法验证的情况为根据，另一方面要求证人直接出庭发表言词证据，通常不得以很质证的庭前书面证言作为证据。据此要求证人原则上应出庭以交叉询问方式进行质证，必要时还要接受法官询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，从而辨别证言的真伪。

    英美法国家中还规定了传闻证据的例外情况。如果完全排除传闻证据实际上做不到，不仅会造成诉讼拖延，而且还不利于查明案件事实。美国联邦证据规则规定了两种例外：一是陈述者可否作证无关紧要；二是陈述者不能到庭作证。因此我国在确立传闻证据排除规则时，也有必要规定若干例外，因为我国目前没有证人出庭作证的完整法律制度，要求大部分人出庭作证是不现实的，在此情况下只能实行“传闻证据限制规则”，即限制传闻证据的使用。凡是可能获得言词证据同时案件确实需要证人到庭作证的，不得使用书面语言等传闻证据。我国刑事诉讼法第一百五十七条“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”的规定，实际上没有排除传闻证据的使用。

（四）意见证据规则

    意见证据规则是指证人的意见除特殊情形外不得采纳为证据，即要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。确立意见证据规则的法理根据是：1、侵犯审理事实者的职权。认定事实、作出判断是法官职责所在，证人的责任在于提供法官判断事实的材料，而不能代行法官的判定职能。如果允许证人提供意见陈述，无异于允许证人代替行使审理事实者的权力。2、有影响公正认定事实的危险。意见并非证人亲身体验，如允许证人提供意见，其陈述的客观事实中带有个人的见解，可能会因提供有偏见的推测意见而影响法官客观公正地认定案件。

    英美法系将证人分为普通证人和专家证人两种，大陆法系则把证人和鉴定人区分开来。对普通证人的意见陈述的证据能力问题，英美法不允许采纳为证据，但是英美法判例规定在特殊情形下可以采纳，如对同时察觉的事实、总括式的陈述、印象之陈述等，而日本法则明确规定可采纳的范围。对专家证人的意见陈述，英美法形成证据排除规则的例外，他们的意见是可采的。大陆法系国家除日本外，都没有限制证人意见的证据能力规则，但无论是现在放宽可采性的趋势，还是依照严格的排除法则，都是既规定原则，同时又有例外。

    对证人的意见陈述，我国应在立法上规定普通证人的意见陈述的可采性问题。因为证人应当是向法庭提出其所感知的事实的人，如果允许证人提出意见陈述，有可能将事实和判断或推测相混淆，从而影响案件事实的认定。因此，应在立法上规定证人可以就他所经历的事实和进行推测的事项提供证据，即如果证人依据其体验的事实提供的意见，或推测的事项与体验的事实难以区分开来，而且必须混合起来才能发现事实真相，应当承认其可采性，以利于案件事实的查明。关于专家证人问题，我国应借鉴英美国家的做法，对专家证人和他们的意见可以在诉讼中予以采纳。

    （五）最佳证据规则

    最佳证据规则是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则，即认为原始文字材料（包括录音、录象、摄影材料等）作为证据，其效力优于它的复制品，因而是最佳的，也有的学者称之为“原始文书规则”。通常认为最佳证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。现代法律和法规中都明确认为该规则同样适用于录音和照片，包括电影胶片和X光片。该规则不适用于那些仅具有附属或者表面意义的文字材料，仅适用于与案件中重大问题相关的文字材料。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条规定： “收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物，只有原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录象。”这一规定可以视为在我国刑事诉讼中是采纳最佳证据规则的。这一规定有两点不足之处： 1、没有规定不提出原件的后果是不予采纳。最高法院的上述规定并非是对最佳证据规则可采性的限制，只是说明证明力比原件弱而已，因为该解释后半段接着规定：“书证的副本、复制件、物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的才具有与原件、原物同等的证明力。”2、对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。该规定对“取得原件确有困难的情形”没有作出具体规定。因此我国应在立法中规定非原件文书证据不能被采用为证据，同时明确规定最佳证据规则的例外情形，如果存在法定不能提供原件的理由如原件遗失或毁坏或经努力寻找仍无法获得，可以参照英美法的规定，采用第二证据。