一、调查笔录在证据类别上的争论

 

（一）我国法律没有对调查笔录进行明确的归类。

 

证据种类，是按照一定的标准对证据资料进行的归类。对证据的分类一般有学理上和立法上二种，各个国家由于法律制度和司法传统习惯的不同，对证据的分类往往又不尽相同。一般英美法系国家在立法上并没有对证据的种类作明确的规定，但在学理上，基于司法实践的需要，对证据进行了各种不同的划分。而大陆法系国家是成文法国家，不但在学理上对证据进行分类，同时在立法上也对证据的种类进行明确的规定。我国是成文法国家，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。从上述的证据分类上，我们可以得出，我国民事诉讼法的证据划分标准不是唯一的，既有从证据的调取方式上进行划分的分类，如当事人的陈述、证人证言、鉴定结论，又有从证据的表现方式上进行划分，将证据分为书证、物证、视听资料等。标准的非唯一性，对我国的证据的分类造成了一定的混乱，也造成了我国的立法证据种类比一般大陆法系国家要多。

 

（二）调查笔录的证据分类争论及意义

 

在司法实践中对调查笔录的归类有二种意见，一种认为属证人证言，如最高法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二十五条：证人确有因难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的书面证言，由当事人宣读后，提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的书面证言由书记员宣读，双方当事人可以质询。另一种意见认为属书证，如毕玉谦在《民事证据法判例实务研究》一书中，“本案属于公文书证的有：贺县人民政府贺改房（1990）2号文件，贺县人民法院（1992）民判字第79号民事判决书，贺县房管所的证明文书，原告彭满枝持有的房屋所有权证书，人民法院的调查笔录和开庭笔录。”①意见将人民法院的调查笔录和开庭笔录归入书证中的公文书证一类。

 

（三）调查笔录在归类上的取向对法官采证的影响。

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）自2002年4月1日生效实施以来，对证人应当出庭作证有了明确具体的规定。第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方交换时出席陈述证言的，可视为出庭作证。第五十六条规定：《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（四）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。若干规定较之民事诉讼法严格了证人出庭的要求，限制了书面证言提交的条件，如果将调查笔录归入书面证言，除《证据若干规定》第五十六第规定的情形之处，实质上已否定了它的证据效力，调查笔录的证据效力面临着严重的挑战。如果将调查笔录归入书证一类，则可能规避若干规定第五十五条，认为不需要证人到庭作证，当然的具有证据的效力，从而出现二种迥然不同的结果。

 

二、调查笔录证据的正确归位。

 

笔者认为调查笔录既不属于书证中的公文书证，也不是证人证言，它具有自己独特的一些特点，属于笔录类证据中的一类。

 

①参见毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》P28页

 

 

 

（一）调查笔录与书证的异同。二者都是以文字、符号或图画等来反映一定思想内容的，而这种思想内容能够给法官认定案件事实提供某种信息来源。其载体都是以纸张为主，都是以客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实。但调查笔录具有与书证不同的一些特点：1、书证在诉讼中往往能起到直接的、显著的证明功能 ，但调查笔录的内容是知情人就案件事实的一种陈述，证人作证的来源是依据其感觉器官获得某种程度上的记忆，难免带有其主观性，内容可能有真有假。所以在司法实践中，法官对调查笔录是缺乏信心的，特别是对一些代理人所取的调查笔录，往往不赋予它很强的证明力。2、在形成时间不一样。书证一般形成于诉讼之前，形成于日常的工作生活之中，是当事人设立、变更、终止民事关系的主要依据，而调查笔录往往形成于法律关系形成之后，并且大量集中在诉讼过程中的开庭之前，仅表现为一种证明作用，一般与当事人的民事法律行为无关。3、书证在司法实践中往往是鉴别其它证据是否真实、可靠的重要依据，但调查笔录由于其自身的一些限制，在司法实践中往往是用作辅助证据使用的。

 

（二）调查笔录与证人证言的异同。调查笔录与证人证言在内容都是知晓案件有关情况的人在诉讼过程中向司法机关所作的与案件情况有关的陈述，被调查的人往往也符合证人的条件，被调查人如果就调查笔录上的陈述向法庭重述，则将转化为证人证言。但严格意义上的证人证言是证人在庭审上当着承办法官的面所作的陈述。如日本的学者认为：“证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。”②我国的台湾学者也认为：“第三人依法院之命，应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者，谓之证人。”③我国长期没有对证人证言在时间和场合上的限制，也是导致调查笔录与证人证言之间模糊不清的主要原因。

 

（三）调查笔录具有自己独有的特点

 

1、取证主体的法定性。向了解案件情况的相关人员调查制作笔录必须有相关的法定主体进行，有严格的主体限制。

 

2、制作过程的客观性。制作笔录的内容要求与被调查人的陈述要一致，笔录的内容必须经过被调查人的核对。

 

3、制作内容的主观性。制作笔录因取证主体的不同，内容取舍上会有所不同，如调查人在听取被调查人的陈述时，可能对一些认为对案件有关的内容进行详记，对一些认为无关的内容进行略记或不记，对相关内容的识别上，难免因调查人的主观认识上的差异而有些不同。另外，调查主体的不同，对取证的侧重点也不同，难免在内容上人为地进行取舍。

 

4、制作要求的规范性。调查笔录有一定的格式要求，要有规范的签字捺印要求，在调查人数上也有法定的要求。

 

三、调查笔录的价值取向。

 

调查笔录在我国诉讼中具有重要的作用，是我国长期司法制度形成的一种证据制度，具有如下的作用：1、固定案件的证据，再现案件的事实过程。如公安机关在治安案件发生后，及时向知情人调查取证，有利于固定案件的事实。在有些证据可能灭失或以后难以取得的情况下，如证人

 

②参见兼子一、竹上守夫所著《民事诉讼法》（中译本），第118页。

 

③参见石志泉著《民事诉讼法释义》，第346页。

 

病危或出国等，调查笔录也是一种重要的保全证据的方式。2、调查笔录有利于保证诉讼活动顺利进行。有的案件，原、被告双方提交的证据在证明力上势均力敌，不分上下，证据间相互矛盾磨擦，难以取舍的情况下，法院启动调查程序，收集客观、全面、真实的笔录，有利于及时结案，保证诉讼活动的顺利进行。我国以前实行的是一种比较强的职权主义诉讼模式，追求客观的案件事实，法院往往主动启动调查取证程序，而制作调查笔录又是法院的一个重要取证，法官与取证人员的合一，又使证人当庭作证成为重复与不必要。法院很少通知自己已接触并制作笔录的证人再到庭作证，在司法实践中法院很少排斥调查笔录的证据作用，证人当庭作证率的普遍低下，成为我国一种比较独特的现象。随着法制现代化与民事审判方式改革的进行，我国已从传统的人治型法律体制逐步向现代法治型的法律体制快速推进，目前我国正处于过渡时期，现代的法制观念对证据的能力提出了质疑。

 

（一）直接言词原则对调查笔录价值定位的影响。

 

直接言词原则是资产阶级革命胜利的产物，与资产阶级的自由、民主、人权要求相适应，符合公开、民主的政治要求，使其逐渐成为诉讼审理的基本原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称，直接原则又称直接审理原则，它是指判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。言词原则又称言词审理原则，它是指当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查，都要求以言词的形式进行，其重要的一项包括证人应以口头形式作证，不以言词为之不生程序上效力，实行传闻证据排除规则，证人于法庭外供述之证言，由于它不是在法官面前作出，也未经双方当事人当面质询，因此难辩其真伪，进而不将其作为认定案件事实的依据。与之相对应的是强制证人出庭作证，通过规定证人不出庭作证的不利后果，迫使证人出庭作证。在英美国家，如证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪。如法国、日本等都规定了对拒不到庭作证的证人处以罚款、拘留等处罚，以确保证人出庭作证。直接言词原则体现现代的公正、效率的司法价值，满足了现代社会对法律的价值追求，《证据若干规定》第五十五条规定证人应当出庭作证，明显地受到了直接言词原则的影响。

 

（二）我国全面建立证人出庭作证制度的客观条件限制。

 

1、我国证人的法律意识淡薄，低出庭率，客观上阻碍了全面建立证人出庭作证制度。中国民众对法律的参与意识还是很有限的，与法制现代化的需求相比，距离还十分遥远，证人不出庭作证的现象十分普遍。民众固守几千年来的传统，对法律“避之惟恐不及”，对作证有很深的忌讳，在有些基层法院，证人出庭率不足10% 。证人的低出庭率难以保证证人当庭作证制度的落实，使建立“证人当庭作证制度”在一定程度上成为空想，其司法价值难以实现。

 

2、与证人出庭作证配套制度的几近空白，使全面实行证人出庭作证失去了制度上的保证。（1）法律没有规定证人拒不出庭的惩罚制度，到不到庭，完全取决于证人的喜好；（2）没有规定证人出庭作证的经济补偿与法律保护制度。强制证人出庭作证是一项复杂的系统工程，我国在证人出庭制度上的空白，是造成目前证人出庭少的体制原因，而且是最主要的原因。

 

（三）在目前的司法转型过程，不宜对调查笔录的证据能力进行全面“封杀”

 

法制现代化的意识对中国的法律制度形成了很大的冲击，建立证人出庭作证的制度，限制调查笔录的效力，对建立我国新的诉讼制度，增强人们的法制观念，实现与国际的法律制度一体化上都具有十分重要的意义，也是我国亟待解决的法律瓶颈。但一项法律制度的建立，必需是一项配套的系统工程。在我国的现阶段，在民事诉讼法相应的法律制度没有修改的前提下，严格限制调查笔录的证据效力，不但打破了原先长期形成的诉讼证据习惯，又使证人出庭作证的制度难以建立，其负面影响也是不可小视的。法律制度的改革需要一个过程，司法实践可以比立法前行一步，但必需是适度的，不可一蹴而就。在目前的体制下，审判实践法院可以对证人作证制度进行提倡，对调查笔录在证明力上与当庭作证有所侧重，但不能对调查笔录在证据能力上予以“封杀”，这不是实事求是的做法，是脱离中国现状的法制“大跃进”，必需引起十分的重视，阐述如下：

 

1、全面限制调查笔录的效力，立法滞后的现象突现。我国民诉法第六十一条规定：代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据……。第六十五条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。既然法律明文规定，法院和诉讼代理人可以向有关单位和个人调查取证，作为调查取证的主要手段向有关知情人所取的笔录，如果因为证人不愿出庭作证，不管内容如何真实，而在程序上就失去了被采证的机会，法律规定的权利又如何体现？为了提高证人的出庭率，法院又无权对法律进行修改，只能借助司法解释予以弥补，其合法性受到了愈来愈多的质疑。如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十九条规定：当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不到庭的，由提供证人的当事人承担举证不能的责任。该规定加重了当事人的举证责任，法院对证人不到庭可以不管不问，把理应由法院强制证人出庭作证的职责推卸给当事人，“必须到庭作证的证人无正当理由拒不到庭作证，只能导致当事人举证不能的后果，而不会给该证人带来任何不利后果，这就进一步使我国民事诉讼法有关证人出庭作证义务的规定失去强制性。”④由于当事人没有强制证人出庭的权力，当事人为了达到自己的目的，想方设法让证人出庭作证，有时会采取不合法的手段，比如利诱、贿赂证人作证，对方当事人为了阻止证人作证，也想方设法阻止证人作证，导致了大量贿赂、胁迫证人事件的产生。司法实践中，能到庭作证的往往偏向明显，甚至有相当一部分是作伪证的，中立的证人怕得罪人往往又不愿出庭作证，使证人出庭作证的最终目的——法院查清案件的事实，无法得到满足。

 

2、否定调查笔录的证据效力，可能破坏原有诉讼习惯，使案件的事实难以查清。据上所述，我国的证人出庭作证比例很少，《证据若干规定》的出台并没有带来证人出庭的增加，由于体制上的滞后，对证人出庭作

 

④参见刘敏著《当代中国的民事司法改革》P229页

 

 

 

证约束的空白，证人出不出庭作证从一定的意义上讲是证人自己的事。比如人身损害赔偿案件，目击证人大多是居住在当事人左邻右舍的村民，他们囿于法律知识、传统意识等等因素，往往不愿出庭作证。如果法院因为证人不出庭作证而否定了公安机关制作的调查笔录，往往会使案件的处理处于一种十分尴尬的境地。

 

3、造成司法资源的浪费。调查笔录往往融入了取证人员大量的时间和精力，是在一定的时空条件下对知情人及时询问后形成的文字记录，并且笔录的制作者往往都是依据一定的法律规定和内部的有关规定来进行制作，有一定的规范性。大量的笔录都是国家的机关依职权制作，处于中立的位置居中所调取，有比较强的客观真实性。如公安机关在治安案件发生后，对知情人调查后所制作的笔录，其制作时的环境与庭审中的环境有一定的接近，其真实性有一定的保证。在司法实践中，如果全部抛弃调查笔录的证据效力，不但与目前的法律不甚衔接，也可能造成司法资源的极大浪费。

 

四、如何将调查笔录的证据能力与《证据若干规定》第五十六条规定的书面证言效力进行协调。

 

《证据若干规定》第五十六条规定，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。目前对调查笔录归类争讼的起因就是该条的规定。司法实践中，绝大部分的司法人员将调查笔录划入书面证言，笔者认为，在司法解释没有明确前，将调查笔录简单地划为书面证言，不但可能据上所述带来司法的混乱，在理论上也有待商榷。笔者认为调查笔录在以下几个方面具有不同于一般的书面证言：

 

1、调查笔录由于制作主体的法定性，其证据效力具有法律性。而一般的书面证言往往都是证人在当事人一方的要求下书写，甚至在当事人已书写的证言上签字确认，在形式上缺乏证据的合法性。

 

2、调查笔录在调取时，往往具有与司法环境类似的作证环境。调查人员在对证人调查时，有一系列比较规范的程式，证人的作证环境往往较为严肃，就是代理律师对证人取证时，也必须对自己笔录记录的真实性担保，不然要承担相应的后果，所以调查笔录与一般证人出具的书面证言在作证环境上有明显的不同。

 

3、调查笔录与一般书面证言相比，具有比较强的可采信。调查笔录由于有一系列规范的程序要求，取证时间往往比较及时，证人受双方影响比较少，能保证证人陈述的真实性。而一般的书面证言仅是应一方当事人的要求所书写，缺乏作证应有的严肃性，证人受当事人的影响比较大，真实性难以保证，可采性差。笔者认为，在目前的中国证据体制下，将调查笔录视为书面证言是不合适的，调查笔录与一般的书面证据相比，具有证据形式的法律性、证据内容的相对真实性与可采性。将《证据若干规定》第五十六条的书面证言作狭义的理解，仅是指当证人自己书写或第三人书定由证人签字的陈述性书面证词，比较符合我国的法律现状。综上，笔者认为，虽然调查笔录的证据能力现在受到了很大的质疑，但在中国完整的证人出庭制度建立之前，肯定调查笔录应有的作用，是一种务实的做法，在目前的过渡时期，其证据能力应得到肯定。

 

五、调查笔录的采证。

 

所谓采证是指在诉讼过程中，尤其在庭审过程中，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中，所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定，以确认其证据能力上的可采性、证据力的大小与强弱并决定是否采信以及如何采信的诉讼行为与职能活动。对调查笔录的采证与其它证据一样，应分为二个阶段进行。

 

（一）首先要确定调查笔录的效力。调查笔录的效力又称证据的证据力，即我国传统的对诉讼证据的三个基本特征进行审查判断并确认其证据效力的基本模式。

 

1、审查调查笔录的客观性。调查笔录的客观性又称真实性。调查笔录是具有主观意志的人所制作，这种证据材料注入了人的主观因素，是人的主观性与客观性的统一，所以这种客观性是相对的。只要调查人的记录是客观的，不是故意弯曲记录，而不问其陈述的客观性，换言之，只要取证的过程是相对客观的就足够了，而不问其内容的客观性。

 

2、审查调查笔录的关联性。就是审查调查笔录的内容与待证事实是否具有关联性，对其进行的价值评估。这个审查相对比较容易。

 

3、审查调查笔录的合法性。比如调查取证的程序是否合法，取证主体是否适格，是否符合法定的人数等等。

 

（二）审查调查笔录的证明力。确定了调查笔录的证据三性，仅是解决了证据的适格问题，没有确定证据与待证事实之间的关联程度，后者直接关系法官对案件事实的认定。由于调查笔录内容的主观性比较强，被调查人受主客观条件的影响，甚至取证主体的不同，都可能对笔录的内容有所影响。对调查笔录的证明力的确认比起对调查笔录证据效力的认定要难的多，是对调查笔录采证的核心，在司法实践中的处理比较困难，往往受法官的自由心证的影响比较大，笔者在司法实践中总结了一些采证的经验，供大家参考。

 

1、审查证据的来源。调查笔录证据的来源对内容的影响是比较大的，比如代理人所取的证据，由于取证时所取的角度不同，可能从有利于自己方的当事人出发，有所取舍，甚至不实，其证明力较之其它中立的国家机关所取的笔录要弱。反之，如一些法院、公安、消费者协会等中立机关所取的证据，相对来说，证明力要比代理人所取的笔录强得多。

 

2、审查被调查人与双方当事人的关系。与案件处理有利害关系或与双方当事人有亲属、朋友等关系的，或与对方当事人有怨仇关系的，其证明力要比向相对中立的被调查人所作的笔录的证明力要弱。

 

3、审查被调查人的智力、精神状态、年龄、品行、职业等等。上述证人的一些情况直接影响证据的可采信，如审查被调查人的陈述是否与其年龄、智力相一致，是否能正确陈述其亲身感知的一些事实，其品行是否足以保证其陈述的客观性等。如一些未成年人或智力、精神上有缺陷的人，其所作的证言仅是一种补强证据，一般不能单独作为定案的依据。

 

4、逐一甄别法。法官对调查笔录证据材料逐一进行单个审查，判断其证据证明力，审查被调查人的陈述是否符合客观事物的产生、发生和变化的一般过程，是否符合一般常识，是否有违自然定律，从中加以识别和判断，从而得出结论。