经第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法典)第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这一规定，与79年刑法典第73条的规定相比，是纯增加的限制假释适用的条款。该条款规定的对累犯和被判处重刑的暴力性犯罪，不得适用假释，其意义在于该类犯罪分子主观恶性深，人身危险性大，对其不得假释，旨在防止他们被假释后再次犯罪，以此限制假释的适用范围，对于实现刑罚的最佳效果，实现刑法的安全价值，意义重大。理论界和司法界对该条款不适用假释的范围仅限于累犯和因杀人等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子(以下简称“两类犯罪”)，取得一致认识，但对该条款的溯及力问题，理论界和司法界认识不一，又缺乏明确的、正式的司法解释，致司法部门无所适从。本文拟就该问题作一探讨，以期引起争论，求教于同仁。

　　关于新刑法第81条第2款的溯及力问题，目前争议较大的，概括起来，有两种观点：

　　第一种观点认为，1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯和因杀人、爆炸等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，适用新刑法的规定，不得假释(注：见《最高人民法院关于适用修订后刑法有关问题的司法解释》(五稿)，第20、22页。)。即主张该条款具有溯及力。

　　第二种观点认为，新刑法生效之前正在服刑的两类犯罪，应适用79年刑法的规定，可以予以假释。但对犯罪行为发生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之际正在诉讼过程中，判决尚未确定的这两类犯罪，应适用新刑法的规定，不得假释(注：1997年中国法学会刑法学研究会上，不少学者主张这一观点。见该年会综述第二个问题“关于刑法的时间效力”，载《法学研究动态》1997年10期。)。

　　第一种观点，不符合我国的立法精神和刑法原则，具体地说不符合我国的罪刑法定原则和从旧兼从轻的溯及力原则。

　　众所周知，我国79年刑法基本上坚持了罪刑法定原则(注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1994年版;杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版。)，经修正后的刑法第3条明文规定了这一原则，即是说，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑(注：黑点是笔者所加)。”这里的“处刑”，有人认为仅是依照刑法对某罪规定的法定刑处罚。我们认为，这种理解未免过于狭隘。我国台湾现行“刑法”第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”(注：见陶百川编：《最新六法全书》，三民书局1982年印行，第375页。)台湾著名刑法学家韩忠谟在解释这一罪刑法定原则时说：“依此原则，不仅如何之行为应加处罚，须有法律之根据，即应处罚之行为，应如何处罚，亦须法律明定。”(注：见韩忠谟著：《刑法原理》，台湾两利美术印刷有限公司1987年出版，第62页。)这里的以“以行为时之法律明文规定者为限”，“应如何处罚，亦须法律规定”，绝不单单指依法律规定的罪名和法定刑处刑，还应包括影响量刑轻重的法定情节和刑罚执行制度处刑(如，79年刑法规定对反革命犯和累犯不适用缓刑，那么人民法院对具备缓刑其他条件但属于反革命犯和累犯的罪犯，必须依照这一行刑制度，不得裁判为缓刑)。只有这样理解，才是我国刑法罪刑法定原则的全面含义。回顾我国79年刑法第73条关于假释的规定，并没有“对累犯以及因杀人等暴力性犯罪且被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定。而新《刑法》第81条第2款却规定了这种不得假释的例外情况。即是说，从罪刑法定原则衡量，如果对新刑法生效之前而实施的上述两类犯罪，适用新刑法“不被假释”的规定，显然违背罪刑法定原则。

　　再从我国新刑法关于溯及力的规定来看，第一种观点也是站不住脚的。我国新《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”该条规定表明了我国新刑法仍然坚持“从旧兼从轻”的溯及力原则。何谓“从旧”，即适用行为时法。这是罪刑法定原则所要求的。何谓“从轻”，即“适用于有利于行为人法”(注：高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1987印行，第82页。)，这是刑罚经济原则、保护人权原则和时代精神所要求的(注：韩忠谟认为，“若行为后变更之法对于行为人既有之法律地位无所变更，甚或变更之法较之为行为当时之法，对于行为人较有利，且更代表时代精神，自无不许其溯及力之理，故现时文明国家宪法或法律规定不溯及既往，大都指有碍于行为人之利益即不溯及而言，并非谓任何情形均不得溯及既往。”见韩忠谟著：《刑法原理》，第63-64页。)。当刑法变更时，哪部刑法对行为人有利，有些学者解释：“关于行为时法、中间法、裁判时法，何者为有利之比较，其范围甚广，并应就罪刑有关之一情形，比较其全部之结果，而为整个之适用。诸如处罚规定之有无，刑罚之轻重，……缓刑之规定，结合犯之规定，能否假释等均属之。盖其规定如有不同者，对被告皆有利害关系，均应一一加以比较。”(注：高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1987年印行，第84页。)通过全方位的比较，确定新、旧刑法何者对行为人有利，进而决定适用旧刑法，还是适用新刑法。根据我国刑法“兼从轻原则”，笔者认为，“兼从轻”(实质上是“兼从新”)应有四种情形：(1)新刑法规定不认为是犯罪的，适用新刑法不认为是犯罪;(2)新刑法规定的某些罪的法定刑轻于旧刑法的，(如对一般盗窃罪，新刑法废除了死刑)，适用新刑法处罚;(3)新、旧刑法都认为某行为是犯罪(如贪污罪、受贿罪)，但新刑法的处罚标准高而实际处罚较轻的，适用新刑法;(4)新刑法规定的行刑条件严格且更有利于行为人的，适用新刑法(如新刑法规定被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死缓二年期间，又犯故意罪的，才执行死刑。79年刑法对此规定在死缓期间“抗拒改造情节恶劣，查证属实的”，则执行死刑。显然新刑法规定更有利于行为人)。总之，“兼从?”即指“就行为时法与裁判时法何者对于行为人有利，以有利者为轻”。因而，不少学者认为，新、旧刑法孰轻孰重，不仅指有罪无罪、处刑轻重，还应包括被告人享有的权利和负担的义务等方面。如果依照新刑法被告人应该享有的权利被取消，或者承担较多的责任，就没有贯彻从旧兼从轻的原则(注：1997年中国法学会刑法研究会综述第二个问题“关于刑法的时间效力”，载《法学研究动态》1997年第10期第6页。)。对照我国79年刑法与97年刑法关于假释的规定，显然97年刑法关于“累犯以及因杀人等暴力性犯罪不得假释”的规定重于79年刑法，倘若适用97年刑法这一规定，对1997年9月30日前实施上述行为的行为人，不得予以假释，明显地剥夺了该类行为人依79年刑法所享有的受假释的权利，违背了“兼从轻”原则。

　　据上述分析，我们认为前述第一种观点，既违背了我国新、旧刑法的罪刑法定原则，又违背了“从旧兼从轻”的原则，这是其一。其二，从司法实践来看，正在服刑的累犯以及因杀人等暴力性犯罪且判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，由于受到经常性地“如果确有悔改表现，不再危害社会的，可以假释”的监管教育，他们中不少人已从多方面努力，悔过自新，期盼得到假释，他们的亲属也以不同方式敦促他们改恶迁善，争取得到假释。倘若新刑法的这一“不得假释”的例外规定，适用于他们，定会使他们丧失改造信心，难以巩固改造效果，甚而萌生破罐子破摔的对立情绪。同时，也显失刑罚执行的公平性，有损法律的尊严。再者，持此种观点，也违背了“先教而后诛”的精神。刑法规范颁布后，对广大公民总有教育功能，总会告诫人们哪些行为是刑法提倡的行为(如正当防卫、紧急避险等)，哪些行为是刑法禁止的、构成犯罪的行为，从而使人们能够规范自己的行为。而79年刑法原没有对该类犯罪不得假释的规定，当行为人实施该类犯罪后，由于刑法的修正、变更，增设了对该类罪犯从重行刑的规定，实属“不教而诛”，显然与法治文明的精神相悖。因此说，第一种观点，即最高人民法院拟将采用的观点，不论从法理上、实践上，还是情理上分析，都是欠科学的、不可取的。

　　主张第一种观点的理由是：对这两类犯罪“如果可以假释的话，则可能新刑法已经实施了几年甚至十几年以后，还要适用旧刑法来裁判假释案件，显然不妥。此外，不得假释并未断绝犯罪人的自新之路，对这部分人符合减刑条件的，可以适用减刑。”(注：最高人民法院研究室《起草‘关于刑法时间效力若干问题的规定(五稿)’有关问题的说明》第四个问题。)

　　上述第一个理由是因为对正在服刑的累犯和判处重刑的暴力性罪犯若适用旧刑法，该假释的予以假释，嫌拖得时间较长，给司法机关带来诸多不便，不如以1997年10月1日为时间界限，对9月30日前犯罪被判处刑罚，10月1日后仍在服刑的两类犯罪，一刀切齐，一律适用新刑法的规定，不予假释。我们认为，司法机关处理刑事案件，依据的是刑法原理、原则，而不应考虑时间长短。况且，我国刑法规定的追诉时效，对于那些陈年老案，即使经过了几年、十几年，只要未过追诉时效，不是仍有权追诉吗?对于在司法机关立案侦查或受理后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制，国家可以无期限地行使追诉权，这难道说因案件拖延的时间长，而不依法追究吗?因此说，以“新刑法已经实施几年或十几年以后，还要适用旧刑法来裁判假释案件，显然不妥”为理由，主张适用新刑法的论据，不值得一驳，这与执法必严的法制原则相悖。

　　上述第二个理由，谈到对这类罪犯“不得假释并未断绝犯罪人的自新之路，对这部分人符合减刑条件的，可以适用减刑。”照这一理由，既然我国有减刑制度，可以鼓励犯罪人自新，那么就没有必要设置假释制度。殊不知，我国刑法设置的减刑和假释制度，是两种不同的奖励自新制度，有着不同的适用条件。依照从旧兼从轻原则对于1997年9月30日前正在服刑而在1997年10月1日后具备假释条件的两类犯罪，为什么不让人家行使受假释处遇的权利而偏要堵死这条自新之路，而改走减刑之路呢?

　　综上所述，第一种观点，缺乏法律根据，也难以从理论上自圆其说。

　　至于第二种观点，笔者认为它与第一种观点相比，有其一定的科学性、折衷性。当然也有它的缺陷性。所谓它的一定科学性，即该种观点主张“新刑法生效之前正在服刑的两类犯罪，应适用79年刑法的规定，可以予以假释”体现了罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，有利于鼓励正在服刑的两类罪犯的悔过自新。所谓第二种观点的缺陷性，是指它主张“犯罪行为发生在1997年9月30日之前，而在新刑法生效之际正在诉讼过程中，判决尚未确定的这两类犯罪，应适用新刑法的规定，不得假释，”没有彻底地、全面地贯彻我国刑法的罪刑法定原则和从旧兼从轻原则。我们说，在1997年9月30日前，行为人的行为构成累犯或者符合杀人等暴力性犯罪，毕竟该行为发生于新刑法生效之前，之所以该类案件在新刑法生效之前，判决尚未确定，主要原因在于司法机关没有及时侦破或者诉讼迟缓所致，责任在于司法机关，而不能以变更后不利于行为人的新刑法适用于其以前的行为，否则，显失公平、正义。该观点仍部分地违背罪刑法定和从旧兼从轻原则。因此笔者不完全赞同第二种观点。

　　对新刑法第81条第2款溯及力问题，到底应作何种解释，笔者认为既然我国新刑法明文规定了罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，既然新、旧刑法相比，79年刑法没有规定对累犯和因犯杀人等暴力性犯罪的重刑犯不得假释的规定，新刑法却有此规定，就应完全依照79年刑法的规定，(即依从旧原则)，而新刑法第81条第2款的规定则不具有溯及力。也就是说，只要犯罪行为发生在新刑法生效之前，不论累犯和因杀人等暴力性犯罪被判处十年以上有期、无期徒刑的罪犯正在服刑、或者正在诉讼过程中、甚至已在新刑法生效后一定时期内(在追诉时效内)才予以追诉的，都应适用79年刑法的规定，符合假释条件的，予以假释。对这两类罪犯一概不适用新刑法不适用假释的例外规定。

　　笔者坚持这一观点的理由：一是彻底地坚持罪刑法定原则和从旧兼从轻原则;二是贯彻了我国历来奉行的对历史犯从宽、现行犯从严惩处的刑事政策。我们知道，1997年9月30日前实施的两类犯罪，经过若干年后才予以追诉，可以说是“历史犯”，对他们按照79年刑法关于假释的规定，该假释的予以假释，符合对历史犯从宽处罚的刑事政策，较好地体现了对他们的人权保护;三是该种观点与最高人民法院就新刑法中新规定的准自首(或者特殊自首)立功的溯及力解释相一致(见《最高人民法院关于刑法时间效力若干问题的规定》第4、第5条)，体现了有利于行为人原则。

　　当然，给监狱和负有裁定假释责任的审判机关带来一定的“麻烦”，但仔细分析，这种做法并未给司法机关带来太多的不便，只要判决书上注明该两类犯罪发生的时间是1997年9月30日前，还是10月1日后，就可决定是适用79年刑法，还是适用97年刑法，便能决定可否予以假释。或许有的同志认为同是累犯以及因杀人等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，同样是于1997年10月1日以后判决的，甚至关在同一个监狱，只因行为发生的时间不同却受到不同的假释处遇，不能贯彻刑事法律面前人人平等原则。这种认识，实属一种误解，因行为时法的不同规定，裁判时所遵循的依新法、依旧法的原则不同，区别对待，正是严格执法，贯彻刑事法律面前人人平等的原则所要求的。