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刑事法律理论的悄然转变与刑事司法新实践
常熟律师王宇红-刑事辩护网   2011/04/06   作者:佚名   来源:    人气:1621
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来源:文新传媒  刑事法律包括刑事实体法与刑事程序法两个方面,前者规范何谓犯罪与刑罚,后者规范刑事诉讼活动,主要是对刑事侦查、刑事强制措施以及起诉或者不起诉的规范。新中国成立后,采取了颠覆性措施,对旧政权的“旧法统”全面抛弃,进行了新的法律秩序创建。从专政刑事法律到管理刑事法律,再到权利刑事法律的发展,是新中国刑事法律发展的一道明显的轨迹,也完全符合我国社会发展的历史进程,是法治发展的必然结果。从一定意义上说,刑事法律理论的发展,即契合了社会发展,也促进了社会发展。

  任何新的政权采取必要措施保障其运行,是政治需要,也是合理选择。新中国成立后,基于当时国家发展的现实需要,亟需对因战争遗留的历史问题予以清算、应对各种现行反革命犯罪活动,刑事法律即被赋予镇压反革命的犯罪活动的功能,这是十分正常的,也是正当的。这既是民主革命时期红色政权刑事法律的继续,也是民主建国后因应社会生活秩序要求的必然,具有明显的过渡色彩。由于复杂的国内国际因素的影响,这个过度过程过于漫长,其中又发生了“文化大革命”这一反法治运动,直接阻断了我国刑事法律的发展,已经修改了21稿的刑法典最终也没有通过。这一时期的刑事法律以及司法,具有鲜明的专政色彩。

  “文化大革命”的结束,标志着革命刑法的历史使命的终结,一个基于以建立社会秩序为目标的社会管理时代到来。1979年7月1日的刑法典通过,既是一个具有历史意义的事件,也是管理刑法理念的确立;而那个时代与其相对应的标志性词语就是“法制”。管理刑法的特点就是尽可能地将具有社会危害性的行为纳入刑法调整的范畴,由国家垄断刑事诉讼,借以实现国家意志,维护国家设计好的需求秩序。如被称之为“口袋罪”的流氓罪中的“玩弄女性”,现在看来只要是不违背妇女意志,就不能以强奸罪论处,但在1979年刑法典中却是一个重罪。这个法条,集中体现了那个时代政府控制(管理)的理念和刑法价值追求。

  改革开放30多年的社会积累,民主法治建设的长足进步,利益多元化格局形成,解决社会矛盾的方式也出现了新的变化。在构建和谐社会的理念下,人们继而又在反思我们过去的法治理念,刑事谦抑主义理论浮出水面:国家应当把哪些行为作为刑法加以调整的对象,人民的哪些权利应当由其自决,严苛刑法能否彻底解决刑事犯罪问题,刑事被害人保护机制还有哪些需要法律加以强化,犯罪嫌疑人的权利应当受到怎样的保护,如何节约和利用有限的司法资源,等等问题都需要研究和探讨。

  正是在这种背景下,以宽严相济的刑事政策为基本理论的新的刑事法律理论正在悄然兴起。一般认为,宽严相济的刑事政策是对自上个世纪八十年代初开始的“严打”政策的调整,理性地从一味强调“严厉打击”到“区分性质、后果”的“重其所重,轻其所轻”。譬如对于死刑的适用,主要集中在对严重暴力、侵权犯罪、涉毒犯罪、危害公共安全犯罪等少数犯罪上,对其他犯罪则总体上趋向于宽缓,对有被害人的犯罪则倾向于对被害人权利保护的关切,而不是对犯罪行为以简单的“惩处了之”。如何在实务中贯彻新的司法理念,司法实务界、特别是处在刑事诉讼中间环节的检察机关密切介入,广泛而积极实践尝试,如北京市西城区检察院从2003年开始尝试的刑事和解,山东省临沭县检察院2007年试行的暂缓起诉制度,2010年浙江省温州市北仑区检察院试行的附条件不起诉制度,都是实践中的有益尝试。

  尽管刑罚在功能上具有事后防御的功能,但惩罚犯罪历来不是政府的首选目的。国家设置暴力专政机构如警察局、法庭、监狱的目的在于改造犯罪,企图使用刑罚的方式消灭犯罪是一个不切合实际的幻想。上述刑事诉讼司法理念的变化,本质上是公民权利本位意识的觉醒。从刑事诉讼发展的历史轨迹看,刑事控告由私人控告到国家专属再到私人权利介入刑事诉讼(主要体现在刑事和解这一方面),如果仅从现象上观察,似乎是简单的线性复归。事实上,刑事控告权包含这样两个层面上的问题:一是公民对犯罪的控告权,二是国家对犯罪的侦查权和起诉权,公民一旦对犯罪行为进行控告,国家就应当介入侦查,对确认为犯罪的,依法予以追究。这种严格的权利与权力的区分,既保障了权利的行使,也发挥了权力的优势。现代刑事诉讼发展的趋势越来越向着公民权利本位的方向,也就是说,国家在保留一部分专属控诉权力外,也在逐渐让渡出一部分权力,把指控犯罪的权利给予公民(其中主要是不指控权利),这对于实现刑事当事人之间的和解是必要的,并且是可行的。

  怎样修复被刑事犯罪撕裂了的社会关系,成为司法者思考的主要任务。从刑事司法实践的角度观察,不论是刑事和解、暂缓起诉、附条件不起诉,基本上存在于有刑事被害人的一些轻微刑事案件之中,即那些被视为刑事犯罪的行为,都有具体的权利侵犯对象。我国检察机关、检察官在处理那些具体个案的时候,既要考虑法律效果,也要考虑政治效果和社会效果,力争三者统一,这是我国社会主义法治理念的特殊要求之处。检察机关在实践中的这些尝试,当然也受到质疑,那就是“谁给你的权力”、“检察机关的自我扩权侵犯了法院的审判权”、“与罪刑法定、法律面前人人平等原则相违背”,只不过这种质疑的声音远远要低于持肯定态度的声音而已。

  和谐视野下的权利刑事法律理论注定要勃兴,对某些轻微刑事犯罪的宽大处理和有条件不处罚,是可以预见到的事实。与这种理论相适应的是,要以完善权利保障、司法机制为目标,对刑法、刑事诉讼法的修改,使得司法者有相应的法律规范可以遵守,从立法源头上确立制度性保障,消弭某些社会疑虑是更加迫切的。


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