刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”据此，自首的成立应具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。行为人在犯罪后主动到司法机关投案是自动投案的典型形态，而对于被司法机关传唤后如实交代自己罪行的能否认定自首，关键是要看行为人经传唤到案是否属于自动投案。对于自动投案的认定，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”、“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。即《解释》对自动投案规定了“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”两种情形。由于《解释》对形迹可疑人和犯罪嫌疑人规定的成立自动投案标准不同，司法实践中如何准确区分及认定形迹可疑人和犯罪嫌疑人就直接关系到能否准确认定自首。试结合一则案例分析说明对形迹可疑人和犯罪嫌疑人的认定问题。

    被告人张某与被害人朱某有不正当男女关系。2011年11月15日，二人因琐事发生争执，被告人张某在争执过程中将被害人朱某杀害并将尸体掩埋。同月21日，被害人亲属到公安机关报案称被害人失踪。公安机关调查发现被告人张某与被害人朱某有不正当男女关系，遂于同年12月19日晚将其传唤至公安机关。被告人张某当日未供述杀人犯罪，次日如实供述杀害被害人的犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体。

    对于被告人张某在被传唤后如实供述杀人犯罪事实的行为能否认定为自首存在争议。一种意见认为，公安机关调查发现被告人张某和被害人朱某有不正当男女关系后，认为被告人张某有作案嫌疑，被告人张某是被公安机关作为犯罪嫌疑人传唤，其在首次讯问时未如实供述杀人犯罪事实，是在公安机关对其作法律、政策宣传后才认罪，因此不属于自动投案，不构成自首；另一种意见则认为，公安机关在传唤被告人张某时并不知道本案已经发生，系被告人张某主动供述杀人犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体后此案才被发现，被告人张某仅因形迹可疑，尚在一般性排查询问时即主动供述自己的罪行，属于自动投案，应认定为自首。

    本文结合此案的争议分析如何准确区分和认定自首中的“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”。

    司法实践中，“形迹可疑”主要表现有两种情形，一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，仅凭行为人当时的举动、神色等异常而判断其可能实施犯罪行为。这种情形的“形迹可疑”是一种纯粹的基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断。二是司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某起案件有一定联系的线索、证据，但这些线索和证据尚不足以合理地将行为人确定为该起案件的犯罪嫌疑人。这种情形的“形迹可疑”虽然不属于纯粹的主观判断，但仍主要是一种带有臆测性的心理判断。“犯罪嫌疑”则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以合理地认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之间的区别主要在于：一是产生怀疑的依据不同。对“形迹可疑”的判断主要是依据工作经验和常识、常情、常理，有时甚至是依据直觉所形成的猜测；“犯罪嫌疑”则是对所掌握的证据分析、判断后形成的推定，有被合理怀疑的事实根据。二是对证据和线索的要求程度不同。“形迹可疑”仅是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或表情而产生的一般性怀疑，可以不要求掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；而“犯罪嫌疑”则是有针对性的怀疑，强调需要以线索、证据为依据，须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且往往要求司法机关掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。概言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系，是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键。

    需要强调的是，在认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”时应当注意两个方面的问题：一方面，在司法机关将某人与待侦案件相联系并将其列为侦查对象时，并不一定意味着司法机关已经掌握了足以合理怀疑行为人犯罪的线索和证据，即不能认为行为人一旦被司法机关认定为与待侦案件有一定的联系，此时其犯罪事实就属于被司法机关发觉，行为人就成了“犯罪嫌疑人”；另一方面，也不能片面认为，在司法机关尚不知道是否有案件发生的情况下，凡是在例行盘查中发现的犯罪人都一概属于“形迹可疑人”。因为在某些场合，即便司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但若凭某种线索或证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，也应当认定行为人是“犯罪嫌疑人”，而非“形迹可疑人”。如公安人员在深夜日常巡逻时盘查一携带旅行箱的某人时，其所讲的旅行箱内物品与实际不符，或在旅行箱内发现枪支弹药、毒品、大量假币等违禁品，且其对此不能合理解释时，就不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑人”，而不是“犯罪嫌疑人”。

    根据上述分析，对行为人因被传唤到案而交代罪行的行为是否构成“自动投案”，需要审查司法机关对行为人的怀疑是否有证据支持，是否能够在行为人与具体案件之间建立起一定的实质联系，从而准确认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”。当然，对“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”的认定并非一个非此即彼的问题，司法实践中往往存在处于二者之间的情形，如司法机关根据已经掌握的线索、证据，虽然尚不足以认定行为人系待侦案件的犯罪嫌疑人，但这些线索、证据已经超出了通常认定“形迹可疑”所要求的线索、证据，即司法机关认定行为人系“犯罪嫌疑人”的内心确信比认定其系“形迹可疑人”更强。我们认为，在这种难以确切判断行为人是“形迹可疑人”还是“犯罪嫌疑人”的情况下，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定行为人属于“形迹可疑人”。

    上述案例中，根据在案证据及被告人张某归案的具体情况，应认定其是“仅因形迹可疑”被司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行，属于自动投案，构成自首。理由是：第一，被害人朱某的亲属报案时并不知道被害人是否遇害，公安机关传唤被告人张某时也不知道被害人已经遇害，更没有掌握被告人张某杀害被害人的任何证据，仅是根据被告人和被害人之间有不正当男女关系而对其产生怀疑，并根据主观经验对其进行一般性排查询问，被告人张某在此种情况下主动交代杀害被害人的犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体，进而确定本案系其所为，足以表明被告人张某具有投案的自愿性、主动性。换言之，被告人张某在公安机关对其的怀疑尚没有证据予以支持的情况下，主动向公安机关交代杀人犯罪，应认定为自动投案。第二，被告人张某在公安机关第一次询问时虽然没有供述自己的罪行，但在次日在公安机关掌握其犯罪证据之前即如实供述了主要犯罪事实，并带领公安人员找到被害人尸体，且之后供述一直稳定，依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己罪行”的规定，被告人张某在自动投案后如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首。

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