一、我国当前的刑事证人作证制度

 

　　(一)我国刑事证人作证制度的基本规定

 

　　从刑事诉讼法的规定看，我国刑事证人作证制度主要有以下几项内容：(1)义务作证制度。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”有作证义务是指证人必须按照司法机关的通知准时到达指定场所接受询问和作证，不得无故拖延或拒绝作证。(2)如实作证义务。证人必须如实陈述、不得作伪证或作虚假的陈述。(3)证人出庭作证与提供书面证言作证相结合制度。证人有出庭作证、接受控辩双方及审判人员询问并遵守法庭秩序的义务。《刑事诉讼法》第151条第4项、第156条规定了当庭作证的通知时间、作证的程序和要求，由此明确了刑事证人当庭作证制度。

 

　　与此相配套的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(试行)》(以下简称《解释》)第142条第1款规定：“证人应当出庭作证。”第2款规定了允许证人不出庭的四种情形，即“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四)有其他原因的。”根据刑事诉讼的实际需要及我国国情，立法上并没有将证人出庭作证制度绝对化，允许书面证言作为证人证言的一种补充性的存在方式，规定在特殊情况下，在开庭前依法制作的证人证言笔录或证人的亲笔证词，经过法庭质证、查实之后，可以被作为据以定案的依据。为了规范书面证言，《刑事诉讼法》第157条规定了未到庭证人的证言笔录应当当庭宣读；在第47条也规定了证人证言必须在法庭上经过质证、查实之后才能作为定案的根据。这些规定形成了我国刑事诉讼中证人作证的方式以证人出庭作证为主，以书面证言向法庭作证为辅的制度。

 

　　但在司法实践中，绝大多数案件，甚至在大量的证人证言对案件的审判起决定作用的情况下，书面证言的使用率远远超过了证人出庭作证，可以说，司法实践偏离了立法本意。允许使用书面证言，本应是在证人因客观原因无法出庭时，为确保案件的审理，作为特例采取的一种变通措施。但立法的弹性规定，为司法实践中滥用书面证言提供了条件。

 

　　(二)当前刑事证人作证制度存在的弊端

 

　　广泛地使用书面证言，往往将刑事诉讼引入损害实体公正、影响程序公正的泥潭。

 

　　首先，在实体上，证人出庭作证，经控辩双方质证，其证言的真实性、准确性通常高于在庭外由控方或辩方单独取得的书面证言。导致这种现象的原因主要有：(1)证人与被害人或被告人一方有利害关系，当被害人或被告人单方取证时，证人证言不完全属实；(2)证人因案发当时的气候、地形等自然条件及本人的生理、心理因素，其证言对事实的再现并非是全面、准确、真实的，但在单方录取证言时，由于缺乏通过交叉询问质证的过程，难以实现对证据的辩伪，庭上出示书面证言时，当一方表示异议时，往往由法官推断证言的真实性、准确性；(3)书面证言通常是在单方询问的情况下获取的，询问人基于自己在诉讼中的特定身份，询问时有所侧重，询问的角度可能有失偏颇，有一定的导向性，影响证人证言全面地再现事实的本来面目；(4)证人证言大多借助询问笔录等载体存在，由于记录人在记录前了解一部分与案件有关的情况，在记录时可能带有主观倾向，把不确定的语言用确定的文字进行表述；(5)在庭外单方录取证言，一般没有证人出庭作证所必须的、证人签署如实作证保证书的程序，而且，较之庭上作证缺乏严肃、庄重的氛围，易导致证人对所述证言的真实性、准确性缺乏责任心，不负责任地出具失真的证词；(6)由于对文字经常可以作不同的解释，个别情况下，取证人用摸棱两可的文字记载证人证言，在庭上歪曲证人本意，掩盖事实真相，利用证言为自己服务，抹煞了证人证言再现事实的本质特征。

 

　　其次，以书面证言替代证人出庭作证，即使在实体上是公正的，也往往损害了程序正义。例如，当在庭上出示书面证言时，被告人往往对证言的真实性提出异议，尽管有书证、物证、鉴定结论、甚至同案人的供述佐证，足以认定事实，但因缺乏对证人的当庭质证，易导致被告人产生庭审的不公正感。又如，控辩双方先后调取的某证人证言矛盾时，法院通常以法官亲自取证所获得的书面证言在庭上宣读质证，使被否定一方产生不公正感。如果法官率领控辩双方亲自取证，再将该书面证言开庭质证，又会造成诉讼成本的浪费。

 

　　(三)书面证言被广泛应用的原因

 

　　使用书面证人证言具有诸多弊端，而书面证言在司法实践中得以广泛运用，有其主客观根源。

 

　　首先，我国现阶段普遍存在着证人不出庭作证的现象，法律对此并无有效的制约规范，在缺乏法律保障的前提下，实践中一味坚持以证人出庭作证为获取证人证言的主要方式，就会导致关键性证据的缺失而无法定罪量刑。

 

　　其次，当庭宣读预审期间取得的书面证言，可以省略通知证人到庭的程序，在刑事诉讼审理期限相对短暂及人力资源匮乏的条件下，以书面证言代替证人出庭，操作起来更简便。此外，法官在庭前通过阅卷已经掌握了书面证言的内容，而且，以书面形式固定的证言比出庭作证的证人提供的证言更具有稳定性，就这些书面证言进行质证，法官更易于驾驭庭审。基于这些因素，法官通常较乐于采用书面证言进行质证。

 

　　此外，尽管大量使用书面证言有主观方面的原因，但影响证人出庭作证的决定性因素在于许多情况下的证人拒绝出庭作证。证人大多同意提供书面证言，而一旦要求其出庭作证，则往往以种种借口推诿，原因主要有以下几种：(1)害怕遭到证言对其不利方的报复；(2)碍于情面，不愿当面陈述对亲朋好友不利的证言；(3)出庭作证延误工作，影响收入，如证人居所距法院路途较远，还需额外支付路费和住宿费，出于经济上的考虑，不愿到庭作证。而且有些证人无稳定的工作和住所，案发后，预审时提供了书面证言，但随后流动到其他地区，开庭审理时难以联络。由于上述原因，在现有条件下，要求以证人出庭作证作为获取证人证言的主要形式显然难以操作。

 

　　这些主客观方面的障碍并非无法克服，问题的产生在于刑事诉讼中证人权利与义务的失衡，以及义务与责任的脱节。解决这些问题，需要在立法上严格限制书面证言的使用，明确证人不履行出庭作证义务须承担的法律责任，以及建立对出庭证人的经济补偿制度，在司法实践中切实加强对证人的人身保护。通过健全立法、完善司法，消除证人出庭作证的顾虑和障碍，建立起科学的证人证言取证、质证体系。

 

　　二、完善证人作证制度的几点建议

 

　　完善证人作证制度，除了在刑事诉讼法中明确规定证人有如实作证的义务外，还应通过立法，建立相应的配套制度。

 

　　(一)立法中应明确规定证人不履行义务须承担的法律责任

 

　　我国的刑事诉讼法规定，出庭作证是证人的法定义务，法院调取证据，任何单位和个人均不得拒绝，但却没有规定应当作证而拒绝作证须承担什么样的法律责任。《刑法》第305条规定了伪证罪的刑事责任，而对证人拒绝作证的刑事责任却只字未提。义务本应为强制性的规范，不受责任约束的义务形同虚设，规定这种义务的法律条文无异于宣言。当证人拒绝出庭作证时，因无法律责任约束，控辩双方及法官只得作出让步，要求其出具书面证言，致使证人出庭作证难以推广。因而，建议在立法中明确证人拒绝作证应承担的法律责任。

 

　　对此，刑事法律制度较为完善的西方国家对待拒证问题虽然立法形式有别，但大多实行了拒证行为犯罪化的做法。如英国刑事诉讼法规定：“证人拒绝作证的，可以按照藐视法庭罪，处一个月以下监禁或者20镑罚金。”德国刑事诉讼法规定：“对于无正当理由拒绝作证的证人，对经合法传唤无正当理由拒不回答法官提问、拒不出庭作证或拒不回答法庭询问的证人，以藐视法庭罪惩处，判处罚金或半年以下监禁。”此外，美国、法国、日本、意大利、俄罗斯、蒙古、朝鲜、泰国、保加利亚等许多国家都明确把拒证行为宣告为犯罪，并有相应的处罚规定。

 

　　我国应借鉴国外的立法经验，将拒证行为犯罪化，在刑法典中规定拒证罪，该罪的主体必须是了解案件重要事实的人，案件重要事实包括所指控的犯罪行为是否发生、由谁实施，以及行为的起因、实施情况及后果如何等。而且必须有证据证实其确定了解这些事实，并推诿、拒不履行作证义务。适用的刑罚以罚金刑为主，对情节特别严重、影响案件审理的，可处以短期自由刑。

 

　　为了严格限制拒证行为的犯罪化，需同时规范若干排除性规则。(1)法定可以拒证的人——享有刑事拒证免责权的人。刑事拒证免责权，是指某些特定证人的作证义务根据法律的特别规定可以得到免除。从世界各国刑事诉讼立法来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都明确规定了在职务、职业、婚姻家庭等方面具有特定身份的某些证人享有刑事拒证免责权。建立这一制度的目的主要是为了维护正常的社会关系和社会的整体利益以及刑事诉讼程序的公正合理。结合我国的实际情况，亦应明确赋予下列人员以刑事拒证免责权：一是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、监护人和被监护人；二是犯罪嫌疑人、被告人的律师、辨护人；三是案情涉及国家重要机密的国家工作人员等。(2)酌定可以不作证的人——司法机关根据案情需要认为可以不作证的人。司法机关可以酌定证人不作证的情形主要包括：证人证言不是案件的主要证据，对认定案件事实和案件性质作用不大；就同一案件事实，有数名证人作了同样证明，缺少某一证人到场或到庭作证，不会减弱对案件事实的证明力。

 

　　(二)保障证人的正当权利

 

　　证人不仅负有义务、承担责任，还必须享有相应的权利。证人出庭作证必然要花费时间和精力，影响其工作或生活，不仅在经济上蒙受损失，还要承担人身甚至就业风险，在无相应权利作保障的情况下，必然导致证人拒绝出庭作证。只有具备了权利受到充分保障这一前提，才能为履行义务奠定基础、创造条件。具体地说，为了使证人敢于、乐于出庭作证人，必须对证人的以下权利和利益提供保障。

 

　　第一，证人及其亲属的人身权和财产权。证人拒证的首要因素是害怕遭到报复，危及本人及亲属的安全。对人身和财产安全的保护包括证前保护和证后保护，保护措施包括预防性保护和惩戒性保护。《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”这一规定囊括了上述四种保护。但这种概括性的规定过于原则化，在实践中缺乏可操作性，尤其是对证人及其亲属的预防性保护不力。在现实生活中，证人受到威胁后，因有关部门未采取适当措施予以保护致使权利遭受侵犯的事件时有发生，这些现象严重挫伤了证人作证的积极性。

 

　　目前，国外对证人保护的立法已相当完备，注重对证人的预防性保护，具体保护措施涉及司法人员24小时不离证人左右，为证人更改姓名、整容，提供人身保险、经济资助、新居所、新的职业与工作等。例如美国制定有《证人保护法》和《证人保护计划》，有一个直属华盛顿总部证人安全局领导的专门的组织网络，负责对证人及其亲属安全的全面保护。我国应根据具体国情，按照积极、尽力、有效的原则，制定对证人及其亲属的具体保护措施，本着在不同阶段由不同机构负责的原则，明确公、检、法三机关的保护责任，并针对目前我国证人保护工作的主要缺陷，将保护证人的重心由在证人遭到侵害后惩戒加害人，转向加强对证人的预防性保护。

 

　　第二，补偿证人因出庭作证所遭受的经济损失。证人到庭作证，必然会受到一定的经济损失。而国家不能对其误工收入、交通费、食宿费等费用给予一定补偿，势必会挫伤其作证的积极性。世界上不少国家都通过立法明文规定对证人实行经济补偿，并且规定补偿的费用由国家统一负担。目前，我国在立法中尚无补偿证人出庭作证导致其直接经济损失的规定。要保障证人的正当权益，必须切实解决证人作证的经济补偿问题，可效仿国际上通行的办法，将公、检、法三机关办理刑事案件而支付给证人的补偿费列入国家财政预算。

 

　　第三，给予证人劳动保护。在市场经济体制下经济主体多元化，经营方式、劳动制度各异。证人出庭作证往往要影响工作，甚至触犯所在单位的劳动制度，在这种情况下，仅补偿证人因作证所受的经济损失是不够的，还需要在立法中保障其劳动权益，明确规定不得因证人作证影响工作而解除劳动合同。

 

　　(三)进一步明确证人出庭作证与提高书面证言的条件

 

　　在实践中，必须出庭作证的情况主要有以下几种：与案件有重要关系，即证实犯罪行为的有无，是否为该犯罪嫌疑人所为，犯罪行为的起因，行为的后果，行为的实施过程等的证言；同一证人出具的证言前后不相符；不同证人对同一事实的证言不一致；控辩一方对证人证言有疑义的，等等。

 

　　在特殊情况下，证人可以不出庭作证。证人出庭作证的例外仅限于：(1)证人系未成年人；(2)证人在庭审期间身患严重疾病；(3)证人已离开此地，无法传唤到庭；(4)其证言与案件的起因、危害行为的实施及后果无直接关系，对案件的审判不起直接决定作用；(5)涉及黑社会性质的组织犯罪时，证人也可不出庭作证。

 

　　

 

　（刘守芬系北京大学法学院教授、博士生导师）　

 

　　

 

　　法学论坛2002年第6期