“不管法、检双方孰是孰非，案件本身反映出来的一些问题和教训，如侦查笔录的制作，倒是值得我们在全程同步录音录像工作中思考与借鉴。”南京市检察院反贪局局长谢健说。

 

马英九无罪的要害

 

据介绍，马英九特别费案中，程序部分检方的致命之处在于其所提交的侦讯过程中制作的一些笔录，被辩方指称笔录不实，经法庭勘验侦讯录影带之后，被判定不具证据能力而不予采信。

 

其一，检方起诉书指控马英九在初次侦讯中自承知悉“特别费”为公款。法院当庭勘验侦讯录音后认为：以被告回答之全般语意，均系就“假设”为公款回应，且细查全部笔录，被告均未就知悉特别费系公款为自白之语意，起诉书径行认定被告已经供承云云，与笔录记载不符，已有自行擅自诠释被告供述而曲解之嫌，况且又有上述“因公支用”与“公款”之歧义，起诉书认定被告自白公款，不能采信。

 

其二，证人吴丽洳的侦查笔录部分，经证人当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符，辩护人申请后，法院当庭勘验侦查中录音带后认为：以上侦查笔录之记载，或系检察官以假设性用语“理论上”提问，笔录中问题及应答却略而未显，或仅是证人以口头语方式所为“对”、“嗯”之言词，而非针对问题回答，亦非为笔录所记载之肯定答复，甚至在实务上整理证人回答以为记录，亦未见如此差异，显见该笔录确有断章取义之处；且有笔录记载与实际问答不符之情，该笔录记载与证人实际证述内容既有不符，彰显前述侦查笔录不具可信性。而有显不可信情况，上述部分之笔录无证据能力，不能为证据。

 

富有戏剧性的是，检方对于侦讯过程实行录音制度，正是当年马英九任职台湾地区“法务部长”期间作出的规定。当初刚实行这套新规定时，因显得麻烦也曾引起不少检察官的消极抵制，有人先骂完了，再录音，也有人问案问到一半，开口骂人时，刻意把录音切掉。其后影音设备发达，才有目前的录音及录像，相应的制度和规定才日趋完备。所以，有媒体评论称马英九是“自己救了自己”。

 

 

马英九案的两点启示

 

“马英九案中笔录不实的问题所引致的后果，指控失败尚远不是其全部，舆论更直斥为笔录造假，并质疑检察官的办案品质、办案道德乃至涉嫌伪造文书、滥权起诉的罪责问题，甚至引发了排除检察官侦讯笔录证据能力、进一步压缩检察官权力的讨论。出现这一结果，想必远非台湾检方事先之所预料到的。”南京市检察院反贪局侦查二处处长翟建明说。

 

 

他认为，通过马英九案件，可以给目前全国检察机关全程录音录像工作带来两点启示：

 

 

启示之一：全程同步录音录像工作的制度化建设势在必行。当前，全国检察机关推行全程同步录音录像工作尚属初始试行阶段，各地检察机关是否严格执行到位，有无台湾初始实行侦讯录音制度时的消极情形，没作调查，不敢妄言。但从当前检察机关的办案装备力量、办案人员的办案思路、执法理念的转变进程来看，臆测此种情形恐亦难免。“从显见的层面而言，全程同步录音录像目前只是检察机关内部一家之规定与要求（法院、公安目前亦有关于对死刑案件等少数几类案件的审理、审讯过程实行录音录像的规定），在实务操作中与法、警两家的配合方面存在诸多衔接失调之处。”翟建明说。因此，全程同步录音录像工作的制度化建设，公、检、法三家各自执行的录音录像规定的综合融通，势在必行，刻不容缓。

启示之二：全程同步录音录像情形下之笔录制作规范化势在必行。“马英九一案侦办中暴露出来的最大问题、带给同为检察人员的我们最大震撼、最应引起我们反思的，应属侦查笔录的制作问题。”翟建明说。据介绍，侦查笔录的制作本身就是我们侦查工作的一个相当重要的环节，笔录制作是否真实、是否符合当事人真实意思表达、当事人签字是否自愿等等也一直是一个重要的问题。“但是这一问题以前从来都是被有意无意地忽略了的。如今在全程同步录音录像制度下，这一问题将再也无可遁形，一切疏漏与不足都将被暴露甚至被放大。这恰恰也是我们当前大力全面推行全程同步录音录像工作中缺乏关注的问题。”他认为，“笔录不实”而引致检方指控失败的这一案例，应该引起我们思考并预先作出制度上的规范与防范。

采信视听资料的不同视角

自２００６年３月高检院要求全国检察机关职务犯罪侦查案件实行全程同步录音录像以来，在防止刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人的权利和固定言词证据方面起到了非常积极的作用。据统计，南京市检察机关所办理的案件当庭翻供率下降了１０％。媒体报道：哈尔滨市中级法院开庭审理牡丹江市公安局原局长韩健案时，韩健当庭抵赖：“我在检察院供述时处于不清醒状态，交代的问题都记不清了……”面对翻供，该市南岗区检察院办案人员立即向法庭出示了有关视听资料，内容包括韩健本人的供述和讯问韩健、询问证人的录音录像等。面对视听资料，韩健无可奈何地低下了头。

江苏省丹阳市检察院在对中国农业银行丹阳支行原副行长石某受贿案进行审查起诉时，石某对其购买别墅当中收受他人６万元一事开始翻供。该院调出当时的全程录音录像并制成光盘，送往法庭。开庭时，石某听着弟弟的陈述，无可奈何地摇了摇头。

有成功的范例，也有值得思考的经验教训。记者手中的一个案件显示，不同的地方、不同的法院甚至不同的法庭和不同的法官对全程录音录像的证据能力都有不同的看法。如，今年上半年某市检察机关侦查终结并移送起诉了被告人李某涉嫌受贿一案。李某系某区拆迁办副主任，利用其职务便利，为被拆迁单位多报拆迁面积，从而收受多家单位贿赂款逾７０万元。该案提起公诉后，李某当庭部分翻供，对其收受某个体老板黄某贿赂２０万元的事实予以了否认，辩称系“为了争取好的态度”而在检察机关讯问时作了违心的供述。在法庭辩论中，公诉人出示并播放了侦查部门移送的李某在侦查阶段相关供述的全程同步录音录像资料。但是，主审此案的法官最终仍以无其他书证等证据佐证为由，没有采信检察机关提交的全程同步录音录像资料及其相对应的侦查笔录，致使该笔犯罪事实因被告人翻供后只剩行贿人证言这一孤证而最终未获判决认定。

“这一案例正凸显出了当前全程同步录音录像制度中的几个问题。”谢健说：“一是全程同步录音录像的法律定位及法律性质不明；二是全程同步录音录像的证据能力不明确；三是检察机关全程同步录音录像工作与法院的衔接未到位。”

规范同步录音录像的四点要旨

检察机关推行全程同步录音录像制度的目的，主要是为了规范检察机关办案中的执法行为、杜绝与防范讯问犯罪嫌疑人过程中的违法违规行为、保护犯罪嫌疑人的合法权益。“这也正是目前这套制度只针对讯问犯罪嫌疑人而推行的原因之一。但从这项制度的发展来看，全程同步录音录像的作用不应该仅限于这一个层面，它的作用更应该体现到作为一项侦查手段、形成一种诉讼证据方面上来。”谢健说。她认为，应从以下四个方面对全程同步录音录像制度进行进一步规范，以发挥其更大的作用。

一是将全程同步录音录像的规定制度化。针对当前公、检、法三家均各自出台了有关全程同步录音录像的内部规定，且三家的规定互不相干，缺乏沟通与协调的情况，在未来修改的《刑事诉讼法》或出台的《证据法》中对全程同步录音录像工作进行统一的、专门的规定，或是参照西方等一些国家的做法，出台类似于英国的《录音实施条例》这类的法律规定。“我认为前一种比较适合我国的法律制度和基本国情。”谢健说。

二是明确全程同步录音录像及其形成的音像资料的法律性质和地位。一方面，全程同步录音录像对于侦查机关的行为规范、证据固定具有不可替代的作用，是刑事诉讼中极有发展潜力的一种侦查手段。而其所形成的音像资料，也因其固有的客观记录性、真实再现性而具备着其他证据所不可替代的证明力。另一方面，从目前学术界的呼声和我国法制建设的进程来看，犯罪嫌疑人的“沉默权”、非法证据的排除原则等诉讼规则在将来的刑事诉讼法修改中很可能被采纳。侦查机关侦讯过程中犯罪嫌疑人所作的供述与辩解如要成为法庭所能采信的证据，全程同步录音录像的法律定位就更应得到明确。总而言之，全程同步录音录像应该明确为一种侦查措施或手段，其形成的音像资料应明确为刑事诉讼证据的一种。“同时，作为证据使用时，具有最终证明力的应该是全程同步录音录像形成的视听资料，而不是侦查人员所归纳整理的侦查笔录，以防止‘笔录不实’可能导致的一些法律后果，并兼顾公正和效率的诉讼要求。”谢健说。

三是确定全程同步录音录像实施的规范形式。侦查行为是刑事证据产生的直接形式，为保证刑事证据本身的客观性、合法性，法律专门就收集证据的侦查行为作出了特别的约束。１９９７年刑事诉讼法中增设了视听资料作为刑事证据，全程同步录音录像资料应该归属于视听资料，而刑事诉讼法没有对视听资料的收集程序加以规范。正因为法律上尚未作出具体规范，导致在司法实践中，各机关各行其是，各部门各有标准，从而形成事实上的司法不统一。因此，在刑事诉讼法将全程同步录音录像明确为一种侦查行为的同时，应对其实施程序予以明确和规范，以此来保证其作为证据使用所必须具备的程序合法性。

四是扩大全程同步录音录像的适用对象。目前的全程同步录音录像制度只明确要求在讯问犯罪嫌疑人时进行实施，这是从规范执法行为、保障犯罪嫌疑人合法权益的角度出发而作出的规定。但是，如果把全程同步录音录像作为一种侦查取证行为来考量，则将其实施对象扩大到证人等所有讯问、询问对象，自应是题中应有之义。